国际OTC金融衍生交易法律问题分析研究--_--以微观交易主体及其制度需求为视角.pdfVIP

摘要 管珲学大师彼得德鲁克在《变化中的世界经济》一书中曾指出：“金融经济(资本运 动、汇率变动和信用流通)取代了实物经济(产品和服务的流通)成为世界经济发展的飞 轮，这是本世纪朱最为醒目而又最难目!解的变化”。o这句话形象而深刻地揭示了世界经 济“虚拟化”进程下，人类财富价值体系正呈现出倒置的金融金字塔结构：底层足实体经 济，上面是商业和服务贸易，第三层为货币、债券、股票等金融资产市场，顶层则足以 金融衍牛T具为代表的虚拟金融交易。 随着经济仑球化和金融围际化的发展，会融衍牛工具已成为金融市场E最只活力和 影响力的金融产品。而进一步区分囤际金触衔，#交易的话，其又分为交易所(场内)交 易和场外交易，后者即本文所谓的OTC(Overthe Counter)金融衍牛交易。尽管金融 衍牛交易苗先出现在交易所，t日是随着百联网技术和金触创新的发展，OTC金融衍乍 工具以其交易灵活、“量身定做”和监管宽松等特性，后来者届上，其发艘速度和规模已 经远超过了场内交易，并在近几年逐步趋于稳定。 如今，随着金融衍牛交易实践的发展，对金融衍牛交易的珲论研究也逐步兴起。而 目前对金融衍牛交易的法律研究基本上分为公法和私法两个层面。公法角度是政府对金 融衍牛交易的宏观风险监管，丰要包括交易场所、市场准入、风险监管，以及国际监管 合作等。私法角度，丰要包括金融衍牛协议的法律性质、交易丰体、合同的订立、履行、 终上L以及法律救济等内容．还包括围际私法规范等。 而木文对金融衍牛交易法律问题的研究侧重点是民商法层面的解谈，因为木文的定 位OTC金融衍牛交易，其交易丰要依赖当事人之间的契约来构建和设计的，因而在OTC 衍牛交易中交易契约兀疑是占有极其重要甚至是决定性的地位；同时，木文也根据制度 变迁供求理论，从交易丰体对制度需要的层面，阐述了政府作为制度供给者对金融衍牛 交易应该如何进行有效而恰当的风险监管，以及根据金融衍生交易实践的需要，国内法 应该作出的回应。 这两个层面的展开正是本文的研究思路所在，笔者认为这也是某种程度借鉴了律师 这一职业群体的思维习惯。律师为客户提供法律服务的一个重要价值基础是揭示并回避 法律风险，一方面律师从客户交易的微观层面，即针对交易过程本身，如合同的合法性， 条款的效力问题，交易对手的主体合法性和风险性等提出法律意见；另一方面，律师也 更了解交易主体对法律制度环境的需求，如何在不与强行法冲突的情况下，降低回避风 险，进而建构符合交易主体需求的法律制度安排，虽然制度设计可能并非包涵在其职业 范围内。本文的研究框架正是基于上述结构安排而展开的． 第一章通过对国内外金融衍生市场的现实比较形成了对OTC金融衍生交易的感性 认识，并在此基础上对金融衍生工具的经济和法律作用及其互动性作了评析，从而为下 文更深入探讨OTC衍生交易作了铺垫； 第1页麸“页 及文件的丰要条款进行了介绍与分析。 第三章，对OTC金融衍牛交易合同的一般性法律问题进行了分析。随后本文依次对 ISDA文件中涉及的三大支柱性法律问题进行了研究：第四章、第五章、第六章分别以 “OTC金融衍牛交易中净额结算和抵销的法律分析”、“中围法下净额结算和抵销条款的 法律效力”、“OTC金融衍牛交易信用支持的法律安排”为题对所涉问题进行了研究。 在完成了第一层面的分析之后，最后两章以制度需求为丰线，分别阐述了交易丰体 自身的风险控制机制的构建和宄善，以及政府作为制度供给者，在婵念和制度层面如何 健全和完善交易与监管的法律制度，以促进中围OTC金融衍牛交易的发展。 [关键词】金融衍牛工具 OTC衍牛交易法律制度 ISDA文件群 OTC衍牛交易风险监管 [中图分类号】D996．2 第2页共科页 Abstract in book‘The Peter of out his Ch锄ged F．Drucker,masterMa