第06章 冲突规范运用.ppt

 第一节 识 别 第二节 反 致 第三节 公共秩序 第四节 法律规避 第五节 外国法内容的确定 第一节 识 别 一、识别的概念 1．国际私法上的识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。 2．关于识别的对象问题，国内外学者有不同的主张，归纳起来主要是： ①认为识别的对象包括对整个冲突规范的解释。 ②认为识别既包括对冲突规范的范围的解释，也包括对冲突规范中“连结点”的解释。 ③识别只是对法律关系(范围)的解释，或只是对事实构成性质的判定。 二、识别的冲突 识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。在国际私法中，识别冲突问题的产生，是由于存在下述几种情况： 1．对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。 2．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 3．不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中。 4．由于社会制度和历史、文化的不同，还会出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在另一国法律中没有的情况。 三、识别冲突的解决 识别冲突的解决问题即识别的依据问题。对此，各国学者提出了以下几种不同主张： (一)法院地法说 该学说主张以法院地国家的实体法作为识别的依据。该学说也得到许多国家司法实践的支持和采纳，是目前各国采用最广泛的一种识别依据。 (二)准据法说 该学说认为用来解决争议的准据法，同时就是对该争议问题的性质进行识别的依据。 在实践中，追随这一学说的学者和司法判例并不多。准据法说是在逻辑上犯了“前提未定的谬说”。 (三)分析法说和比较法说 该学说主张识别的依据不应局限于某一项法律原则，而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。 从公正、合理的角度看，此说很具说服力，也十分吸引人，但是过于理想化，整个学说都是建立在一种理想化设想的基础上。 (四)个案识别说 它是指按不同情况采用不同的依据进行识别。 (五)二级识别说 西方一些学者在研究识别问题的过程中，提出了所谓“一级识别”和“二级识别”的理论。所谓“二级识别”是在识别基础上发生的第二次识别的思维过程。“对案件中的法律事实进行分类，将其归入适当的法律范畴”，是一般意义上的识别，是适用冲突规范之前的识别，称之为“一级识别”或“初步识别”。而“二级识别”则是在确定要适用某一冲突规范之后，对冲突规范所援引的准据法界定或决定其适用范围。 关于识别的依据，我国立法中无明文规定，实践中我国和多数国家一样，以法院地法为主要依据，并且也承认特殊情况下的例外。对于“二级识别”问题，我国理论界持否定态度。 第二节 反 致 一、反致的概念 反致(renvoi，remission) 包括直接反致、转致和间接反致等。 1.直接反致。直接反致，即狭义的反致，它通常简称为“反致”，指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院按此规定，最后适用了甲国的实体法的情况。 2.转致。转致(transmission)在法文中被称为“二级反致”(renvoi au second degré) 。 3.间接反致。间接反致(indirect remission)是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指定去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，结果甲国法院根据这一系列规定，最终适用了甲国实体法的情况。 除以上三种主要的反致类型外，还有一种类型的反致被个别国家规定或采用，称之为双重反致。双重反致(double renvoi)又称完全反致，是相对于单一反致或部分反致而言的。 二、反致的产生及原因 一般而言，反致现象多出现在人的能力、财产继承以及婚姻家庭关系领域，产生反致的原因主要有两点： 1.客观原因，即法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。这包括两种情况： ①对同一问题法院地国与有关国家规定的冲突规范中的连接点不同。 ②对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范完全相同，但却对连接点的含义有各自不同的解释， 2.主观原因，即法院国认为本国冲突规则的指引是总括指引，而不是单向指引，即不是直接指向实体法，而是包括冲突法，各国冲突法的功能都是指引法律的，