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2016司考刑法学笔记：正当防卫 　　2016司考刑法学笔记：正当防卫。2016年司法考试复习正在进行中，要重视基础知识的复习。法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料。 　　（一）成立要件：五项条件 　　1.起因条件：必须存在不法侵害行为。 　　（1）只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫；动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。 　　（2）对过失行为也可以进行正当防卫。 　　（3）不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失犯罪或意外事件。 　　（4）不法侵害行为必须侵害了个人权利，如果不法行为只侵犯国家或社会公益，没有侵犯公民个人权利时，不得进行正当防卫。 　　（12年）7.关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？（B） 　　A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫 　　B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫 　　C.丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫 　　D.丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫 　　2.时间条件：不法侵害必须正在发生。 　　也就是不法侵害即已经开始，并且尚未结束。否则是事先的防卫和事后的防卫（防卫不适时），构成故意犯罪。 　　（1）开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。 　　（2）结束的时间：不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。 　　事后防卫：在不法侵害行为结束后进行防卫属事后防卫。事后防卫考得较多，按故意犯罪处理。 　　一个重要例外：在财产犯罪中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损失的（因为财产还没有完全脱离控制），应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。 　　（07年）2.陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？（C） 　　A.法令行为 B.紧急避险 　　C.正当防卫 D.自救行为 　　3.主观条件：必须具有防卫的意图。 　　中国刑法学界传统上认为，主观上具有防卫的意图，是指主观上是为了保护合法利益。 　　现在认为，主观上具有防卫的意图包括两个方面的要求：一是有防卫的认识，即认识到相对人正在实施不法侵害行为；二是有防卫的意志，即主观目的是为了保护合法利益。只有同时符合这两个方面的要求，才认为主观方面具有防卫的意图。不过，国外对此存在不同学术观点。 　　防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立正当防卫。 　　（10年）7.甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（D） 　　A.属于正当防卫 B.属于紧急避险 　　C.属于防卫过当 D.属于故意杀人 　　4.对象条件：必须是针对加害人。 　　针对其他人不成立正当防卫。 　　对象错误常见的是围魏救赵，不成立正当防卫，但可成立紧急避险。 　　5.限度条件：不得超过必要的限度。 　　理论上一般概括为：大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。 　　（12年）7.关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？（B） 　　A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫 　　B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫 　　C.丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫 　　D.丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫 　　（二）防卫过当：是正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为。 　　重点注意罪名。 　　防卫过当不是独立的罪名，一般定过失犯罪，定过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。 　　为什么要定过失呢？因为通常只有防卫的故意，没有伤害或杀人的故意。 　　（06年）56.下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪？（BCD） 　　A.甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫