金融控股公司立法价值目标选择--_--安全及创新的理性权衡.pdf

内容摘要 内容摘要 中国金融控股公司法律规范的尚付阙如实为我国金融界和法律界的共同 缺憾，究其原因，主要是因为我国立法者未能对金融控股公司立法的根本出 发点和最终归宿即立法的价值目标做出科学合理的定位与选择。“合久必分， 分久必合”，似乎是金融业的默示定律，金融控股公司及其法律制度的发展就 是此规律的最好印证。“分”与“合”对于立法者来讲考虑的其实不外乎安全 与创新，金融的分业经营在传统意义上就意味着安全，而综合经营则代表了 金融创新。显然，安全与创新是冲突的，一部金融发展史就是一部金融风险 史，而金融控股公司是金融业的缩影，所以安全是立法者的初衷，但是，金 融全球化带来的金融一体化使创新成为了这个时代的最强音，提供综合一体 化服务的金融控股公司又是金融创新的弄潮儿，因此创新亦为立法者的目标。 我们可以说，与金融业在分与合之间的纠缠相对应，立法者对金融控股公司 的立法也在安全与创新之间权衡与选择，这种权衡与选择是动态的平衡过程， 如美国从银行控股公司法到最后金融控股公司法的确立、日本对金融控股公 司从限制到解禁等，均是立法者根据具体的历史背景做出的安全与创新的权 衡和选择过程。不同国家在同一时期对金融控股公司立法价值目标的选择是 不同的，同一国家在不同时期的金融控股公司立法价值目标选择也会有一定 差异，但是选择的原则是共通和不变的，即要对安全与创新做理性的权衡， 这亦即本文的主旨所在。金融控股公司在法律夹缝中生长，外国由于立法者 的及时回应与调整，特别是立法价值目标的理性选择，促进了金融控股公司 的发展与金融的发达，造就了世界级的。金融百货公司”和“金融航母”。我 国的金融控股公司亦大量存在，正如哲学家萨特所说的那样：“存在的就是合 理的”，我国立法者应当走出重要的第一步即对金融控股公司立法价值目标做 理性的选择进而引导具体法律制度的构建。全文分为四部分进行论述： 一第一部分为“安全与创新——金融控股公司立法价值目标冲突”。本部分 金融控股公司立法价值目标选择 从社会性和制度性两方面论述了金融控股公司立法的两个价值目标安全与创 新的冲突。首先，文章从金融业的风险属性和金融全球化的时代趋势阐述了 安全与创新是金融控股公司立法的社会性冲突。其次，从金融控股公司制度 本身的属性要求出发，论述了安全与创新是金融控股公司立法的制度性冲突。 金融控股公司特殊风险即反映了对安全的呼吁，文章重点分析了流动性风险、 default 资本重复计算的危险、以CDS(creditswap即“信用违约互换”) 为中介的信用风险转移、不透明的风险、利益冲突的风险、内部交易的风险 和垄断的风险。同时，金融控股公司作为一种制度其组织经济优势亦要求立 法以创新为目标，文章根据哈特定理分析了金融控股公司资产专用性较低的 组织创新、根据新制度经济学交易成本理论和威廉姆森企业组织理论分析了 其规模经济和范围经济的创新、根据现代投资组合理论分析了金融控股公司 风险冲抵的创新，最后阐释了金融控股公司合并报表、合理避税的创新。在 第一部分结尾，文章指出，安全与创新的冲突是绝对的、常然的，但它们又 不是孤立分开的，要正确把握其关系从而做出科学合理的判断和选择需要具 体情况具体分析，也为文章的第二部分揭开了序幕。 第二部分为“国外金融控股公司立法价值目标的演进与比较分析”。本部 分从纵向和横向通过对外国金融控股公司立法价值目标的历史演进和各国金 融控股公司立法价值目标的比较，总结了值得我国借鉴的国际先进经验。首 先，文章以历史脉络为主线考察了外国金融控股公司立法价值目标的演进过 程。主要分为三个阶段，第一个阶段是安全的优位与创新的缺位，体现在法 律上则表现为各个国家均倡导严格的分业经营，禁止混业；第二个阶段是安 全的妥协与创新的上位，此阶段中，各个国家在立法上对分业的限制有所松 动，为混业经营酝酿了法律土壤，甚至有些国家呈明显鼓励混业的趋势，使 得综合经营的金融控股公司获取了无限壮大的力量来源；第三阶段是创新的 最终优位，突出表现即金融控股公司在各国法律地位的正式确立。接着，文 章对各国金融控股公司立法价值目标进行比较，考察其相同与不同点。最后， 是对国外金融控股公司立法价值目标的评析与借鉴，总结了国外金融控股公 司立法价值目标选择的先进经验，提出了我国亦应当理性权衡安全与创新， 进而引出下文。 第三部分为“中国金融控股公司立法价值目标的选择”。本部分通过分析 2