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论防卫过当的主观罪过形式 ◆ 徐 熠 辉 【摘要】新刑法的防卫过当将防卫行为规定为：“明显超过必要限度造成重大损害。”根据主客观相一致的原则，防卫过当只有具备犯罪构成要件，才负刑事责任。在防卫过当这一特殊犯罪的构成要件中，其犯罪的主观方面即罪过形式是确定防卫过当负刑事责任的关键，但刑法学界仍有不同看法，笔者认为防卫过当的罪过形式只包括间接故意和疏忽大意的过失两种。 【关键词】防卫过当　主观罪过　故意　过失 我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人的造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。刑法此条关于正当防卫和防卫过当的规定，从形式上看，虽然二者仅仅相差一个条件，即明显超过防卫的必要限度，客观上造成了重大损害后果。但是，正当防卫与防卫过当据此有了质的区别：前者是国家法律所确认和保护的对社会有益的行为，而后者都是国家法律所禁止和惩罚的危害社会的行为。由于应当追究防卫过当这一危害行为的刑事责任，故应对其犯罪构成要件予以分析、确定，而在防卫过当这一特殊犯罪的构成要件中，其犯罪的主观方面即罪过形式是确定防卫过当负刑事责任的关键。本文拟对防卫过当的罪过形式加以探讨，以求教于同仁。 国内外有关防卫过当罪过形式的立法例和理论分歧。 　　（一）、有关防卫过当罪过形式的立法例。 所谓罪过，是刑法所否定的行为人实施行为时对将造成的危害社会结果的心理态度。按照行为人对其行为将造成危害社会结果所持的不同心理态度，罪过包括故意和过失的两种基本形式。 关于防卫过当的罪过形式，大多数国家都未在刑法中作出规定，只是少数国家作了规定，规定的情况又各不相同。基本上有四种立法例： 第一种是刑法总则规范防卫过当为过失犯罪。例如巴西刑法典第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫的限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应负刑事责任。”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。⑴ 第二种是刑法分则规范防卫过当为过失犯罪。例如蒙古刑法第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处五年以下剥夺自由”。蒙古刑法第74条将过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪并列规定在一起，规定了相同的法定刑。⑵ 第三种情况是以分则规范单独规定防卫过当的杀人罪和伤害罪，条文虽然未明确规定其罪过形式，而从其立法精神分析、应为过失罪过。如苏联刑法第105条、111条的规定和朝鲜刑法第116条、122条的规定。⑶ 第四种情况是以分则规范单独将防卫过当规定为故意犯罪。例如阿尔巴尼亚刑法典第113条规定“因超过正当防卫的范围，而故意重伤他人身体的，判处三年以下监禁。”⑷ （二）、我国刑法学界的理论分歧。 我国刑法对防卫过当的罪过形式并未作出规定，刑法学界众说纷纭，莫衷一是。主要存在的下不同观点： 1、全面过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。例如：“必要限度的超过只能是行为人的过失，即行为人在正当防卫中由于疏忽大意的过失和轻信能够避免，以致出现超过必要限度。” ⑷ 2、疏忽大意的过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。例如，“防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。具符表现在：防卫者在对不法侵害行为实行正当防卫时，应当预见自己的行为可能会超过正当防卫的必要限度，告成不应有的危害，而防卫者由于疏忽大意却没预见到，以致超出了必要限度，造成了不应有的危害。”⑸ 3、排除过失说，认为防卫过当的罪过形式只能故意，而不可能是过失。⑹ 4、故意与过失说，认为防卫过当的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也可以是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。例如：“如果防卫过当故意造成他人死亡，则构成故意杀人罪，如果防卫过当故意造成他人伤害，则构成故意伤害罪；如果在防卫中失手打死侵害严重，可考虑定过失重伤罪。”⑺ 5、排除直接故意说，认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不可能是直接故意。⑻这种观点成为刑法学界的通说，该说否认在防卫过当中防卫人直接故意这一心理态度存在，认为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫目的和犯罪目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。⑼疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的罪过形式，与防卫过当需要具备的目的正当性不矛盾，因而可以成为防卫过当的罪过形式。 二、对防卫过当的罪过形式的看法。 根据我国刑法第十四条和第十五条分别指出：明知自己的行为可能发生危害社会的结果，因而构成犯罪的，是故意犯罪。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见（疏忽大意的过