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出卖亲生子女刑事责任的探究 　　摘 要 根据2010年出台的《意见》，对出卖亲生子女者以拐卖妇女、儿童罪论处，私自送养情节严重构成遗弃罪的按遗弃罪处理，民间送养危害不大的给予行政处罚。区分被卖者年龄分别按拐卖妇女、儿童罪和遗弃罪比较适当，治安处罚可能为人口贩卖创造法律规避的条件。 　　关键词 出卖亲生子女 拐卖妇女 儿童罪 遗弃罪 　　作者简介：颜利兴，杭州市萧山区人民检察院。 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-288-02 　　2013年5月14日，《南方都市快报》刊登了一篇题为《生了难养亲生父母“卖”儿》的报道，简方通过网络，支付五万元“送养费”后买到一名男婴，揭露了我国以送养为名的买婴链，引起广泛关注。本文将对出卖亲生子女的刑事责任进行探讨，以便更有效地打击犯罪、保护公民的自由和人身安全。 　　一、出卖亲生子女刑事责任的现状 　　“出卖亲生子女是指父母一方或双方为牟利或其他非法目的，将有遗传关系的子女卖给他人，并收取一定费用的行为。”该行为的刑事责任在我国理论界虽有争议，但主流认为构成拐卖妇女、儿童罪：该行为侵犯了被出卖者的人身自由和人格尊严权，符合拐卖妇女、儿童罪的客体和客观上的构成要求；根据“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的”，该行为符合其中的“出卖”；刑法上关于犯罪主体的规定并没有排除被害人的亲属，主观方面要求故意且具有出卖的目的而非“以营利为目的”，出卖亲生子女只要是故意出卖而不论其目的均可构成此罪。 　　（一）我国的法律规定 　　我国目前追究出卖亲生子女刑责任的主要依据为：《刑法》第二百四十条拐卖妇女、儿童罪；《刑法》第二百六十一条遗弃罪；《收养法》第三十一条；以及2010年4月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）。 　　《意见》明确“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处”。《意见》规定了四种出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处的情形：“（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女‘送’给他人的；（3）为收取明显不属于‘营养费’、‘感谢费’的巨额钱财将子女‘送’给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的‘送养’行为的。” 　　《意见》还规定“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处”，“对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚”。 　　《意见》的出台虽然在“出卖亲生子女行为”法律定性上有了进一步细化，但并没全面终结刑事处罚上的争议。 　　（二）国外出卖亲生子女的刑事责任 　　较多国家处理出卖亲生子女行为和我国类似——纳入贩卖人口相关的罪名，如日本《刑法典》第224条：“略取或诱拐未成年人的，处三个月以上五年以下惩役”。 　　德国《刑法典》第236条则明确将出卖亲生子女的行为规定为买卖儿童罪：“一、疏于照顾或教育，将不满14岁之儿童长期交由他人，且为获取报酬或使自己或他人致富的，处5年以下自由刑或罚金。在第1句之情形下将儿童长期置于自己身边，且为此提供报酬的处和第1句相同之刑罚。”用词上，德国刑法将“出卖、贩卖”分解为长期交由他人并获取报酬，这种客观的描述代替带有主观色彩的“以非法获利为目的的出卖”，有利于司法实践和客观判断。 　　在美国，不管亲生父母是否同意，贩卖婴儿或者婴儿中介都是被禁止的。如美国马里兰州的法令禁止以获利为目的的收养而销售、交易、或贸易儿童，而且还涵盖了以金钱换取儿童监护权。这些州达成防止贩卖婴儿的共识，认为应当基于儿童的最高利益而不是基于个人的利益动机将儿童安置到收养家庭，均不允许在收养中作为出售儿童的对价而给付中介费。 　　二、追究出卖亲生子女刑事责任的困境及建议 　　出卖亲生子女行为隐蔽性强，主观认定困难，以及法律法规的滞后性和空白，使得追究出卖亲生子女刑事责任的工作陷入困境，需要我们通过司法和立法的创新来攻克难题。 　　（一）法规的疏漏 　　1.可操作性不强。《意见》认为“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处”，而《刑法》对拐卖妇女、儿童罪的表述中就有以出卖为目的，可否推定出卖就是获利，如果不能，如何判断行为人有非法获利目的需要进一步明确。主观是否以非法获利为目的，根据客