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我国间接代理制度的构建研究 　　摘 要 伴随着世界经济一体化的发展，以及我国法律体系的构建、制度的完善，我们不难发现，间接代理制度在我国的缺失，是我国的代理体系理论及实践中存在的重大不足，间接代理自身的理论价值、实践价值亟需我们在民商法体系中从新构建代理制度。本文作者通过对两大法系间接代理制度的比较，以及对间接代理制度的价值考察，提出在我国构建间接代理制度并完善的目标。 　　关键词 间接代理 理论价值 代理完善 　　作者简介：田志鹏，北京市西城区人民法院助理审判员，主要从事民商事审判。 　　中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-034-02 　　一、间接代理制度的概述 　　代理制度在民商法体系的设计中占有重要的地位，大陆法系和英美法系均有理论的研究及具体制度的设计。大陆法系和英美法系由于理论基础及具体的社会需求不同，因而关于代理的具体规定、表现形式、特征、社会效果也不一样。 　　（一）大陆法系间接代理制度 　　大陆法系的代理专指直接代理，以直接代理为限，关于直接代理和间接代理的区分只是学理上的一种探讨，立法实践中并没有间接代理制度的设计。关于直接代理和间接代理，大陆法系理论上一个经典的定义为：“直接代理者，代理人于代理权限内，以本人的名义，为意思表示，或受意思表示，直接对于本人发生效力之代理也。间接代理者，以代理人自己之名义，为本人之计算，为意思表示，或受意思表示，而以其效果移转于本人之代理也。”间接代理作为大陆法系国家的一个学说概念，其所指称的法律关系主要由民法分则中的居间、委托、承揽运送等规定调整。 　　大陆法系中间接代理的特征表现为，第一，间接代理人以自己的名义为法律行为，这是间接代理和直接代理最主要的区别。第二，本人与第三人之间不存在合同关系，只是在间接代理人和第三人之间存在合同关系，本人不能直接向第三人主张权利，第三人也不能直接向本人主张权利。第三，代理行为的后果不是直接归于本人，而是间接由本人承担。关于间接代理的与行记的关系，存在着不同的学说观点，有学者认为，间接代理又称为行记，但也有学者提出，间接代理不同于行记，间接代理包括行记和承揽运送等，行记只是间接代理的表现形式，笔者赞同第二种观点，由于行记自身的特征，如营业性、盈利性、商业性等，决定了其并不能完全替代间接代理。随着国际贸易大环境的趋同化，两大法系在发展的过程中也存着交叉、借鉴的趋向。大陆法系虽然没有间接代理制度的直接规定，但是也有部分国家，在立法体系中借鉴了英美法系关于间接代理制度相关规定，如引入英美法系的介入权。 　　（二）英美法系间接代理制度 　　英美法系关于代理制度的理论基础与大陆法系是不同的，英美法系以等同论为基础，认为代理人的行为与本人的行为一致，对本人与代理人的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系没有严格区分。所以，在英美法系中，没有直接代理和间接代理的概念，只是根据本人身份公开的状况，将代理划分为三种类型：显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理，在英美法系中，只要一方替他方行为，为他方与第三人设定或者产生权利义务关系，则均被认为是代理行为。从代理制度的理论基础和功能价值来看，大陆法系中的直接代理与英美法系中的显名代理是等同的，而大陆法系中的间接代理与英美法系中的隐名代理和不公开本人身份的代理则有着部分形式上的相似性。 　　（三）我国间接代理制度 　　我国民商法发展的起点较晚，历程较短，从本质上来说隶属于大陆法系。代理制度在我国的法律体系设置中，立法者借鉴并融合了大陆法系和英美法系的代理制度。我国目前还没有制定出一部完整的民法典，作为奠定民商法体系基础的《民法通则》中，在第四章第2节“代理”中规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，从此规定可以看出，我国《民法通则》中只规定的是直接代理，采用了典型的“名义标准”将代理限定在显名代理的范围中，排除了隐名代理的存在。 　　虽然《民法通则》没有间接代理的直接规定，但是由于间接代理在实践中有着不可疏忽的需求，以及民间的已然存在的案例，我国其他民事法律法规中也有对间接代理制度的间接规定。我国《合同法》对行记合同的单独成章，以及第四百零二条和第四百零三条的具体规定，皆被认为是间接代理制度的立法体现。经贸部于1991年颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》中规定“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口合同时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”，据此我们可以看出我国外贸代理制度确立了代理人在委托权限内以自己名义与第三人实施民事法律行为，其实质是间接代理。关于间接代理制度的规定，在