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臨淵羡魚，卻不能退而結網 427 臨淵羨魚，卻不能退而結網 ＊ —讀王兆鵬教授〈臺灣刑事訴訟法的重大變革〉有感 易延友 ＊＊ 首先感謝舉辦方的邀請。能夠參加這樣一個高水準的法律學術 研討會，並對王兆鵬教授的論文發表一些評論，我感到十分榮幸。 當然，也很惶恐，因為擔心自己學力不夠、學養不深，對王教授論 文的評論不能切中肯綮，乃至貽笑大方。 王兆鵬教授《臺灣刑事訴訟法的重大變革》1一文，深入淺出 地介紹了臺灣刑事訴訟法在最近 幾年發生的變化。雖然只有短短 20 的 幾年，臺灣社會及其刑事訴訟卻發生了歷史性的變革，其中可 20 圈可點之處應當不在少數。但是，王教授的文章讀來卻感覺脈絡清 晰、重點突出，將臺灣刑事訴訟法的變革總結得一清二楚，似乎一 根金線將這些變革串了起來。全文字數約二萬字，不算長，但對於 其中有些事項的敘述，卻又一目了然。馮友蘭先生在其《中國哲學 簡史》一書自序中提出：「小史者，非徒巨著之節略，姓名、學派 之清單也。譬如畫圖，小景之中，形神自足。非全史在胸，曷克臻 此。惟其如是，讀其書者，乃覺擇焉雖精而語焉猶詳也。」2王教 授的文章雖非哲學小史，「擇焉雖精而語焉猶詳」的感覺，卻是一 樣的。以下對王教授文章高超寫作技巧略過不提，但就臺灣刑事訴 ＊ 此文原係在兩岸四地法律發展研討會上的發言。 ＊＊法學博士、清華大學（北京）副教授。 王兆鵬，〈臺灣刑事訴訟法的重大變革〉， 年臺灣中央研究院學術會議論 1 2006 文，見本書頁 以下。 401 馮友蘭，《中國哲學簡史》，頁 （ 年）。 2 1 1985 428 2006 兩岸四地法律發展 下冊 訟法發生的變革發表一些淺見。淺見的題目是「臨淵羡魚，卻不能 退而結網」。首先聲明一下，這個題目並不是說臺灣人民離海比較 近，可以網到很多魚，因此值得羡慕，而是說臺灣制度的變革有許 多可以欽羨之處。我的議論可以概括為三個命題，每一個命題有兩 個小論點。茲簡述如下。 一、訴訟模式的變革通常意味著裁判正當性來源的改變 （一）在訴訟當中，真實的發現是一個本可避免的問題，裁判 的正當性才是不可避免的問題 從訴訟制度的歷史沿革情況來看，如果我們將目光回溯到歷史 的源頭，或許會發現在許多早期的訴訟形式當中，基本上無所謂發 現真實的問題。例如在早期陪審團審判當中，陪審員來到法庭的目 的不是就案件真實情況作證，而是就被告人的品格問題作證。陪審 員也不是就被告人是否實施了犯罪行為作出裁決，而是就被告人是 否可能實施所指控的犯罪行為進行裁決。3 另外，像共誓滌罪 、水火考驗 、決鬥 等糾紛解決方 (compurgation) (ordeal) (combat) 式，更難談得上是在追求真實的發現。4 在這些訴訟形式中，儘管並沒有強調發現真實，但是這並不表 明裁判或者說訴訟的結論沒有正當性。應當說，在這樣的訴訟形式 中，正當性與真實性並不存在一一對應的關係，因此對熟知以發現 真實為鵠的之訴訟模式的人們而言顯得較為陌生而已。但是在英美 的法律理論當中，司法審判的目的在於實現裁判的正當性這一點， 卻幾乎是眾所周知的。例如墨菲就曾指出：「司法審判並不是追求 過去發生之事實的最終真相的探索過程，而是建立一種關於發生過 什麼事情的翻版，這個翻版對於過去發生之事實的正確性必須達到 詳見易延友， 《陪審團審判與對抗式訴訟》，第一章（ 年 月版） 。 3 2004