张明楷：行为功利主义刑法观讲座点评人：张军、陈兴良.doc

张明楷：行为功利主义刑法观讲座 点评人：张军、陈兴良 ? [主讲人：张明楷]:犯罪的实体（或者支柱）是违法与责任，其中，违法论所讨论的是，什么行为在刑法上是不正当的，是被刑法禁止的；责任所讨论的是，在行为人实施了违法行为的的前提下，具备什么样的条件才可以就违法行为进行谴责。 “发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans　Welzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried　Kuper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路”，在德国、日本等国采取的三阶层体系中，“在违法性的领域下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而，我们必须意识到，构成要件该当性涉及的是违法形成，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与违法形成这两个评价阶层进行分配。从某种程度上说，违法行本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果。”换言之，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性判断与违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法行的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法的评价区分为违性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴。” 在当今世界的刑法理论中，将责任能力、违性认识的可能性与期待可能性作为责任要素（或者从消极角度作为责任罪却事由），几乎已成定论。将行为、结果等侵害法益的客观要素作为违法要素，也完全没有疑问。争论的问题主要是，如何理解和判断违法性？故意、过失是违法要素还是责任要素？于是没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于刑法所有禁止的不正当行为，故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于刑法上的违法行为，就成需要讨论的问题。 从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。问题是，依据什么标准判断行为的善恶？实质的问题是，刑法应当禁止什么样的行为，为什么禁止某种行为。伦理学讨论行为的善恶标准、讨论行为正当与否的判断标准，其中具影响力的学说是行为功利主义（行动功利主义、行为功用主义）与规则功利主义（准则功利主义）。粗略地说，“行动功利主义依据行动自身所产生的好或坏的效果，来判断行动的正确或错误；准则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行动所应遵守准则的好或坏的效果，来判定行动的正确或错误。”规则功利主义认为，“既定行为的对错取决于它是否遵守了有效的道德规则；依照规则功利主义，如果（大致上说）对这些规则的普遍遵守会促进功利主义者实现其最高目标，也就是给所有遵守者带最大的积极性后果，那么这些规则就可以有效的。”根据行为功利主义的观点，问题不在于什么规则具有最大的功利，而在于什么行为具有最大的功利，与此相反，根据规则功利主义的观点，“问题不在于实践行为具有最大功利，而在于哪一种准则具有最大的功利。” 上述伦理学已经明显反映到刑法理论中来了。如所周知，结果无价值论与二元论是当今违法性领域的基本分歧。结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险：没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，乃至违反某种规则，也不是违法行为，应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素，违法评价的对象是事后查明的客观事实。二元论将结果无价值与行为无价值同时作为违法根据。需要说明的是，认为行为无价值是指行为违反伦理，或者行为缺乏社会的相当性的观点，已经被淘汰，之所以被淘汰，是因为这种观点本身存在缺陷，而不是说它们原本是正确的，社会的发展使得其落后了。现在，最有影响力的二元论者所称的行为无价值，是指行为具有规范违法性；其中的规范，是指与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范、规则。我在报告中所称的二元论，基本上仅限于这种二元论。日本的二元论者井田良教授指出：“即使现在通行的违法二元论，也必须基本上与结果无价值论一样站立在功利主义立场。如果说二者有什么不同的话，那就是，结果无价值论是行为功利主义（行动功利主义），与此相对，我（二元论者——引者注）采取的是规则功利主义。亦即，如果不考虑“大体上一般地允许某种行为时，对社会会产生什么样的负面效果”，于是，为了防止这样的负面效果发生，显示什么样的行动准则使人就可以了”（基于这样的考虑，在对该行为加以强的或者弱的否定性评价时，该评价只能是行为无价值的评论），就不可能做出合理的刑法判断。”虽然还不能肯定井田良教授是从行为的正当性而言，还是从处罚的正当性而言，但大体可以肯定的是，结果无价值论与二