以诉的利益控制消极确认之诉.pdfVIP

第 l2卷 第 3期 宁波广播 电视大学学报 VO1．12 No．3 2014年 9月 JOURNAL OF NINGBo RAD10 TV UNIVERSITY Sep．2014 以诉的利益控制消极确认之诉 高 雅 (西南政法大学法学院，重庆401120) 【摘要】消极确认之诉具有提诉强制的机能，面临着对原告诉权之保障与被告防御权之保障的冲突。诉的利益是判 断是否具有解决纠纷的．必要性与实效性的概念，其有无是均衡原告、被告以及法院三方面利益的结果。诉的利益作为一 种筛选机制，可以决定将哪些私人纠纷纳入司法救济体系，因此通过对诉的利益的调整，判断是否允许原告提起这种具 有攻击性格的消极确认之诉，应当是可行的。当然，对于消极确认之诉，应当规定更严格的确认利益。 【关键词】消极确认之诉；诉的利益；攻击性 【中图分类号】DF72 【文献标识码】A 【文章编号】1672．3724(2014)03．0048．05 一 、 消极确认之诉的攻击性 告是一种突袭 (原告对被告所施加的发现真实的 确认之诉是原告对被告主张一定 的法律关系 突袭及促进诉讼的突袭；在法院认定确认利益而 存在或不存在 ，要求法院以判决确认法律关系存 为本案审判时，亦属来 自法院的突袭)。 在或不存在之诉。原告起诉时，若要求积极确认 因此可以说消极确认之诉具有强烈的攻击性 法律关系存在者，称为积极确认之诉，若要求消 格，或者说其具有一种先发攻击的性格。 为防止 极确认法律关系不存在者，即消极确认之诉 。“消 上述情形发生，对于消极确认之诉的提起应当从 极确认之诉如确认合同无效诉讼，确认知识产权 严要求其确认利益 ，以适度顾虑被告即权利主张 不侵权诉讼等 。 者的立场 ，避免发生等同于强制其起诉而导致权 由债务人所主动提起 的消极确认之诉，具有 利丧失的结果 。与此同时，又要保障与尊重原告 逼迫债权人于起诉之时点证 明其债权存在 的攻击 的诉权 。而消极确认之诉所面临的这两方利益的 性格，从而迫使债权人 “处分”其债权，日本学 冲突，正是法院在决断诉的利益有无时所必须考 者认为消极确认之诉具有 “提诉强制的机能”。具 虑的核心因素。因此以诉的利益作为控制是否允 体而言，证明责任的分配是基于债权人、债务人 许原告提起具有攻击性格的消极确认之诉，是可 的法律地位，债权人就债权存在负证明责任。通 行的。 常在债权人提起 的给付之诉 中，作为原告的债权 二、诉的利益 人在起诉之前，原则上会进行事实、证据 的收集 诉 的利益是考量具体请求 的内容是否具有进 或保全，以应对在即将进行的诉讼中所负的证 明 行本案判决之必要性 以及实际上的效果 (实效性)。 责任，并且债权人可 以自己选择适合 的时间、有 “无利益即无诉权”，在民事诉讼程序开始时，法 利的管辖法院进行诉讼。然而在 由债务人提起的 院正确地衡量诉 的利益，对于启动 民事程序实现 消极确认之诉中，这些机会均不复存在，债权人 权利救济至关重要。 被迫进行诉讼。债权人在其未能及时、充分为攻 (一 )诉 的利益的本质 击防御之时，于债务人选择的时点、法 院承担证 关于诉的利益的本质，目前主要存在三种学说： 明其债权存在的责任 ，其被强制承受程序上的不