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略论国有公司职务犯罪若干疑难问题剖析及对策 　　摘要： 我国现行刑法将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等犯罪的主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，进而缩小了侵害国有公司利益的主体打击范围，极大地增加了国有资产国有控股或者参股的股份公司中的国有资产法律保护的不确定性。国有单位或行政事业单位违反法律、行政法规，滥用职权而乱收费、乱罚款、乱摊派所得的款项，应认定为国有资产。贪污受贿犯罪既遂后，行为人对赃款赃物的处分不能从贪污受贿数额中扣除，而只能用作量刑的情节之一予以考虑。国企改制中隐匿国有资产投入新公司行为应认定为私分国有资产罪。 　　关键词： 国有公司职务犯罪；犯罪主体；财产属性；客观行为；司法认定 　　一、国有公司职务犯罪主体的认定 　　（一）关于非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等犯罪的主体问题 　　我国现行刑法将第165-168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，那么合乎逻辑的结论是，在国家参股等混合所有制公司、企业，有这些行为就不构成犯罪。对这些单位的有关人员追究刑事责任于法无据。现行刑法只考虑对所有制为纯正国有公司的资产进行法律保护，对国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护在法律上处于空白状态。如果对此类行为不进行惩罚和规制，将导致一系列不利后果：如将造成国有资产的流失，滋生新的腐败土壤，无法保障国有资产保值增值等等。这样的法条表述在司法实践中会形成放纵国家参股公司人员实施侵害国有资产行为的局面。 　　（二）关于非法经营同类营业罪的主体 　　首先，从职务及管理权限上来讲，虽然上述主体在国有公司、企业中决策权有限，不对该单位的经营管理全面负责，但他们作为对公司决策能够施加影响的重要经营人员和经营管理的重要实施者，掌握着公司企业资产状况、技术力量、经营方略和其它重要信息，而且往往在其职权范围内，对某一部门、某一项目、某一分支机构的经营和决策具有决定性的作用，拥有竞业行为能力，如果其违反竞业禁止义务，谋取私利，完全有可能对国有公司、企业的权益造成损害。 　　其次，从社会危害性上来讲，随着现代企业制度的建立，一些国有公司、企业的高级管理人员利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权、非法经营与本公司同类的营业，把有竞争优势的营业机会转移至自己或他人的企业，把亏损项目转移到本公司，造成国有公司、企业的严重亏损，其行为已经超越了一般违法的界限，具备了严重的社会危害性这一犯罪的本质特征，而且其危害程度往往达到甚至超过公司董事、经理犯该罪所造成的社会危害。如果对于这些高级管理人员的非法竞业行为，只追究其民事责任和行政责任，而不能追究其刑事责任，这就难以从根本上禁止国有公司、企业的非法竞业行为，不利于国有资产的保护，更违背该条的立法宗旨。 　　二、国有公司犯罪中财产属性的认定 　　（一）国有单位违法收取的费用或国有资产非法产生的利益的定性问题 　　首先，根据我国国有资产管理部门主张的产权理论，产权界定是指国家依法划分财产所有权和经营权、使用权等产权归属，明确各类主体行使权利的财产范围及管理权限的一种法律行为。我国国有资产所有权界定的基本原则是“谁投资、谁拥有、谁收益”，根据这一原则，在法律没有特殊规定或当事人没有特别约定的情况下，该部分收益作为国有企、事业单位投资经营产生的孳息应当归属原所有人。 　　其次，国有资产的主要来源是国家从社会公共利益出发，凭借其依法享有的公共权力，采用强制性手段取得的。乱收费、乱罚款、乱摊派收入在表现形式上符合国有资产取得的形式，其法律效力在有关部门查处以前是毋庸置疑的。且我国有关法律明确规定国有单位或行政事业性单位的违法所得应予以没收，上缴国库，收款单位无支配权和处分权。被收款方可以提起行政赔偿诉讼，最终由国家负责清退和赔偿。 　　（二）应收账款（债权）能否作为贪污罪的对象 　　应收账款（债权）能否作为贪污罪的对象，实际上是债的标的能否成为贪污罪的对象的问题。具体到国有公司、企业转制过程中，就是指行为人利用职务上的便利、隐瞒债权并将债权予以实现继而非法占有标的物的行为，能否认定为贪污罪，我们认为答案是肯定的，理由主要有： 　　第一，从债权本身的属性及实现方式上看，债权作为一种请求权，其基本特征和功能是债权人可以通过行使债权，要求相对人履行义务，并在实现债权的同时取得对债务人给予财物的所有权，这是法定的继受取得方式之一。虽然从形式上看，企业债权仅是一种权利，但它对应的是企业的应收款，是财物所有权。国家工作人员利用职务便利隐匿债权，谋求的不是债权本身，而是债权所对应的标的物财产。 　　第二，从单位财产的组成来看，债权、债务都是单位财产的组成部分。企业转制过程中的资产评估是对企业资金、实物、知识产权（商标权、专利权等）、债权、债务