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于制度对比管窥劳工权益保护 — 以内地和澳门劳动契约法之相关制度为研究对象 叶再兴* 虽然内地早于1994年即已完成 《中华人民共和国劳动法》，并于翌年施行，但由于派 遣劳动、非全职工种等各种非典型劳动关系并没得到规制，该法律面临规范面狭窄之窘 境，再加上实务中常出现企业拒绝缔结书面合同，或频繁订定短期劳动合同、附固定期限 劳动合同之现象，皆置雇员于不利局面。{1}为解决 《劳动法》所留下之问题，乃有制定一 系列劳动保护特别法之必要，其中2008年1月1日生效之 《劳动合同法》便是弥补此类漏 洞的关键一环。{2}从立法过程观察之，《劳动合同法》自第一版草案提出伊始，至全国人 大常委会最终表决通过为止，历时一年半，前后就四个法案版本反复研讨修正，这在内地 立法史上可谓罕见。其间更首度将草案公开，广纳社会各阶层意见，因而被称之为 “立法 民主化之标志事件”。{3}再从法案内容观察之，该法律虽命名为 《劳动合同法》，但其内容 不仅就狭义之劳动合同有详尽之规范，连集体劳动合同、劳动派遣、非全日制用工等部分 亦有规定。撇开其立法质量不谈，单从立法内容和立法结构来看，内地 《劳动合同法》甚 至已具有 《劳动合同法典》之雏型。{4} 内地 《劳动合同法》生效一年之后，2009年 1月1日，澳门新 《劳动关系法》也正式生 效，{5}该法的生效同样为澳门劳动法制建设抹上浓重一笔。新 《劳动关系法》是澳门政府 保障雇员权益，实现资本和劳动力之间的融通，维系社会利益均衡这一意旨的具体落实， 它的生效对于澳门社会、市场经济及其劳动法法理构建等方面均有建设性的意义。{6} 两部法律同属劳动合同方面的法律规范，生效时间前后仅差一年，调整的对象和理念 完全一致。对此，本文以内地 《劳动合同法》和澳门《劳动关系法》中的试用期制度和保守 企业秘密、竞业禁止制度为研究对象，审查 “一国两制”下两部劳动合同法制度之异同，以 管窥两地劳工权益保护之现状。 澳门科技大学法学院助理教授，法学博士。* {1}葛玉辉：《新＜劳动合同法＞实用解析》，经济管理出版社，2008年1月，第3页。 {2}叶静漪：《劳动合同法十二讲》，中国法制出版社2007年版，第8页。 {3} 同注1引书，第4页。 {4}周兆昱：“中国劳动合同法之研究”，稻《江科技暨管理学院财经法律学系2008-2009学术论文集》，第322页 {5} 新 《劳动关系法》即澳门第7/2008号法律，原 《劳动关系法》为澳门第24/89/M号法律。 6}叶再兴：“澳门新 《劳动关系法》的意义”，载 《澳门日报》2008年12月31日之莲花广场。{ 一、试用期制度 实务中，雇主常会藉助本身之强势地位，和雇员签订长期试用合同，或反复签订试用 合同，或试用期约定和劳动合同分离等行为，皆会严重损及雇员权益，故立法须主动介入， 针对试用期之适用制定强行规范，以改变纯粹私法自治所导致之被动。{7}就此，《劳动合 同法》共设计三个条文加以规范，内容颇为详尽，既有助于雇员利益之保护，对澳门劳动 法亦不乏参考之处。 一（）内地 《劳动合同法》 1．试用期间之长度 《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期间3个月以上不满 1年的，试用期间不得超 过1个月；劳动合同期间1年以上不满3年的，试用期间不得超过2个月；3年以上固定期 限和无固定期限的劳动合同，试用期间不得超过6个月。该条第2项则规定，同一用人单 位与同一劳动者只能约定一次试用期。本条第4项则规定，试用包含在劳动合同期限内。 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。该条之设置，于内地 法律劳动纠纷之削减可谓居功至伟。 首先，针对合同类型合理设置试用期间之长短，符合法理要求。试用期条款是劳动法 之重要内容，实务中雇主常会变相利用试用期制度，或利用该制度之漏洞大肆盘剥雇员利 益，典型做法便是肆意延长试用期，或者借变动工作岗位为由多次设置试用期等。本条第 1项直接就劳动合同试用期间之长短作明确规范，可谓以最简洁方式解决了上述争议。 法制发达国家皆以无固定期限 u（nbefristed）之劳动合同为主，一般都笼统规定试用期不 可超过半年为限，但内地却以附固定期限劳动合同为主，故立法基础存在较大差异，{8} 《劳动合同法》针对劳动合同所附之期限长短，以及是否劳动合同附期限，分别规定试用 期长短，从 1个月到6个月不等，如此立法没有盲 目跟风而遵循法制本地化之