浅析我国民事证据保全制度发展及协调.docVIP

公 司诉 讼 理由 是什么？ 浅析我国民事证据保全制度 　　史国华 　　摘要：证据在民事诉讼程序中的重要性是毋庸置疑的。民事诉讼的过程，就是证据的收集，审查，判断与应用的过程。从某种意义上说，证据是权利的基础，或者说是正义的基础。民事诉讼中的“谁主张，谁举证”原则已深入人心了。但举的这个证据从何处来，又将如何顺利举证，是问题的关键所在。因为证据也面临着毁损，灭失和难以取得的风险。证据保全制度便为解决这一难题应运而生。由于我国传统上“重实体，轻程序”等诸多观念的影响，我国现有的民事证据保全制度在立法上显得过于粗糙，这与整个证据制度不够完善有关。随着当今信息时代的科技手段日新月异，我国审判方式改革如火如荼，我国现有的民事证据保全制度漏洞百出，已不能以不变应万变，完善我国现有的民事证据保全制度已成为当务之急。 　　本文以完善我国民事证据保全制度为目的，简要地分析国外民事证据保全制度构成，深入地思考我国现行的民事证据保全制度现状，最后提出了几点不成熟的设想。 　　一、民事证据保全制度的概述 　　(一)民事证据保全制度的历史沿革 　　民事证据保全制度是经过长时间的发展后才走向目前的日臻成熟，正如约翰?享利?梅利曼所说:“大陆法系的所有诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法。”[1]作为证据保全制度也不例外，它始创于寺院法，后为德国普通法继受并沿传至今，为许多国家特别是大陆法系国家立法所采用。经过各国结合具体国情的不断完善，不仅使民事证据保全制度原有的作用得到越来越广泛地发挥，而且又派生了许多证据保全制度的现代意义的功能，即从最初的固定保全证据以便诉讼顺利进行，到目前的事实的确定，促成诉讼外纠纷的解决，证据开示等功能。由此可见，证据保全制度在诉讼上的作用越来越重要。 　　(二)民事证据保全制度的含义界定 　　传统意义上民事证据保全，是对于可能灭失或者以后难以取得的证据,人民法院根据当事人的申请或者主动依职权采取一定的措施先行加以固定和保护的诉讼行为。[2]国内大部分学者均支持这一含义。国外如日本学者兼子一、竹下守夫也认为:“证据保全程序是指对于那种等到诉讼上正式调查证据期日进行调查就有可能无法调查或难以取得的特定证据，事先进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。它在诉讼系属之中是不同于本案诉讼程序的另一种程序。”[3]从上述对证据保全的含义界定可以看出，证据保全的采取必须符合证据可能灭失或以后难以取得这样两种情形之一，而受现实及司法实践经验影响的我国台湾学者王甲乙、杨建华、郑健才认为:“证据保全者，即当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或碍难使用之虞或经他造同意，或就确定事物之现状有法律上利益并有必要时，预为调查而保全之谓也”。 [4]即在经对方当事人同意或者必须确定案件的现状并且申请人对这一确定有法律上的利害关系时，也可以申请证据保全。同时，我们可以看出，上述概念中将证据保全的主体均界定为人民法院，而事实上，界定证据保全的主体不能忽视另外一个情况，即公证机关或其它专业性强的机构的证据保全。因此，笔者认为，现代意义上的民事证据保全应该定义为：在证据可能灭失或者以后难以取得或者经对方当事人同意或者必须确定案件的现状并且申请人对这一确定有法律上的利害关系的情况下，人民法院、公证机关或其它专业性强的机构依申请或依职权采取必要措施对证据加以固定和保护的行为。 　　二、我国民事证据保全制度的现状及漏洞 　　(一)我国民事证据保全制度的现状 　　1.现行《民事诉讼法》及司法解释的相关规定 　　现行《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第七十四条规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。该条规定了证据保全的条件、启动的主体及方式，从条文本身来看，此处的证据保全规定为诉讼中的证据保全。 　　2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第二十三条规定：“ 当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。” 第二十四条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”该条文规定了申请证据保全的期限、担保方法等，同时明确规定了诉前证据保全。 　　2.《海事诉讼特别程序法》中证据保全的规定 　　2000年7月1日正式施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五章就海事诉讼证据保全制度作了专门详细的规定，从中可以看出，海事证据保全制度是对民