试论德国行政上的即时强制制度和理论.pdfVIP

2001年第 1期 浙 江 社 会 科 学 2001年1月 No.1,2001 ZHEJIANG SOCIAL SCIENCES Jan.,2001 试 论德 国行政 上 的 即时强制制度及理论 口 胡建森 内容提要 德国行政上的即时强制是德国行政强制执行制度中的一项特殊制度，它以行 政机关及公务员在紧急状态下为维护公共秩序无需对相对人作事先告诫而直接采取强制手段 为特征。本文从德国的历史渊源、法治理念出发，对德国的行政上的即时强制制度，特别是对即 时强制与直接强制的关系，即时强制法律特征、适用范围与程序作了详实的阐述。该文对中国 目前正在考虑制定行政强制方面的立法有一定的参考意义。 一关键词 德国 行政 强制 作者胡建森，男，1957年生。浙江大学副校长、法学院教授，浙江大学公法与比较法研究所 主任。(杭州 310027) 中国于1996年推出《中华人民共和国行政处 强制在德国是一种以独特的立法方式存在的法 罚法》后，一个独立于行政处罚并与其相衔接的具 律制度。① 体行政行为即行政强制行为的立法问题被提上了 德国的即时强制法律制度的形成，虽较其他 日程;与此相联系，行政强制法的理论成了中国行 的行政强制执行制度要晚，但亦可追溯到19世 政法学理论界的一个新 “热点”。不论是中国的行 纪末。当时的即时强制虽无法律上的直接依据， 政强制立法，还是行政强制法的理论研究，研究与 但被司法实务，具体说，是通过普鲁士高等行政 借鉴国外的同类立法活动和同类理论成果，无疑 法院对 “直接强制”的扩张解释所确认。在普鲁士 是颇有益处的。行政上的即时强制，亦称行政即时 高等行政法院的裁判之下，原本属于执行方法的 强制，是德国行政强制执行制度的核心内容。本文 “直接强制”②被转借成为“无须行政处分之强制 试对德国的行政即时强制制度及强制法理论作一 执行”的法律基础，直接强制被规定成为一种 “混 番考察，以期达到上述 目的。 合性构成要件”(gemischterTatbestand),涵盖“执 行行政处分之直接强制”与 “无须行政处分并履 行法定告诫程序之直接强制”两种制度。接下去 行政即时强制(SofortigerZwang)，是德国行政 的功绩属于学者们了。这时的第一个有功者学者 强制执行(Verwaltungszwang)制度中的一项独特 R.托马(RichardThoma)认为，“直接强制”中的 的制度。与公法上金钱债权执行(Vollsteckungwe- “直接”一词内容各异，界限难定，易生混淆，故建 gengeldforderung)对行为、容忍或不作为义务执行 议用 “即时强制”一词代替 “无须行政处分并履行 (ErzwingungvonHandlungen，DuldungenoderUn- 法定告诫程序之直接强制”。③嗣后，学者F.佛兰 terlassungen)不同的是，它在德国1953年的联《邦 尼(FritzFleiner)又把“即时强制”这一词用进其名 行政强制执行法》或1957年的 《莱茵邦 ·柏尔兹 著 德《国行政之制度》之中，④从而使 “即时强制” 行政强制执行法》中，均无专门的章节，但它散见 在学说上取得一席之地，而且被以后学者广泛引 于联邦行政强制执行法、各州行政强制执行法及 用。接着的一位学者是0.迈尔(OttoMayer)，他 警察法等具体法