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特别认知者的刑法归责 何 庆 仁 摘 要 特别认知给日益风行的客观归责理论带来一些难题。其中有体系上的问题，如 客观归责是否有主观化的嫌疑，但更多的是关于不法归责实质根据的分歧。在目的理性的归 责视野下，归责不再由自然意义上的因果性和目的性决定，而取决于外部的价值和目的；利益 侵害也只是归责的必要条件，社会角色才是确定不法归责的充分根据。据此，如果特别认知的 危险与角色无关，对归责就没有影响，反之则可以成为归责的对象。如果特别认知与角色无 关，但行为人利用特别认知伤害他人，或者基于团结义务而必须退让时，行为人仍然应当为不 法结果负责。 关 键 词 ： 特 别 认 知 客； 观 归 责 目； 的 理 性 角； 色 利； 益 团结义务； 所谓特别认知（Sonderwissen) ，是指行为人认识到了一般人所没有认识到的与构成要件 有关的危险。例如，知道有人计划袭击飞机而劝说伯父搭乘该飞机旅行（以下简称飞机 案 〔1〕生物系的大学生在餐厅打工时根据自己的专业知识知道自己端给客人的蘑菇有毒， 仍然将其端给顾客（以下简称毒蘑菇案）。〔2 〕一般情况下，劝人搭乘飞机是不会有危险的，餐 厅服务员也不会知道菜里是否有毒。所以，即使他人因此而死亡，结果也不会归责于行为人。 但是，如果行为人有了案例中一样的特别认知，主流观点就往往得出行为人应当为结果负责的 结论。此时，由于前后两种情况中的客观行为完全相同，看上去似乎是行为人主观上的特别认 知决定了归责与否。 * 中国青年政治学院法学院副教授。本文获司法部国家法治与法学理论研究项目资助，项目编号： 14SFB30015。 〔1〕 参见（德）克劳斯 • 罗克辛：《德国刑法学总论（第 1 卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，页 244。 〔2 〕 参见（德)京 特 • 雅科布斯 :《规 范 • 人 格 体 • 社会—— 法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年 版 ，页 89。 问题在于，尤其是站在客观归责理论的立场上，当归责与否取决于一种特别认知时，所进行 的究竟是客观归责还是主观归责。类似的疑问在德国由来已久，现在在我国也激起不少共鸣，甚 至有学者因此而主张拒绝接受客观归责理论。〔3〕主观与客观交织而成的迷思背后，潜藏着的 则是更为实质的问题，即刑法不法的性质如何理解，不法归责的根据究竟何在。居于法益侵害与 规范违反模糊地带的特别认知，正好可以为思考此一问题提供良好契机。而且，方法论方面，特 别认知亦透过其主、客观之间的冲突，犹如一面凸透镜一样，尖锐地将事实与规范、行为自由与法 益保护之间的紧张关系推到刑法理论的台前，成为刑法研究无法回避的难题。 一 、一个体系内的冲突：客观归责的主观化？ 客观归责理论最重要的贡献之一，是扭转了二战后Welzel提倡的目的行为论所导致的过 度重视主观不法的趋势，重新确立了客观不法的决定意义。例如，以希望他人死亡的意图劝说 他人乘飞机、在森林里散步、出门看电影，结果他人真的因此而死亡的，Welzel认为，构成要件 的客观因果性是存在的，排除构成要件符合性的是行为人缺乏故意，因为故意不能是一种没有 实现意志的单纯愿望。〔4〕而 Roxin则主张，行为人此时根本没有制造一种法律上重要的危 险，客观构成要件自始即不存在，无需去考虑故意的存否，客观归责理论因此间接限缩了故意 的范围，使故意犯的重心转移到客观构成要件。〔5〕 上述转向随着客观归责理论的日渐风行而被赋予了越来越重要的意义。然而，正是在不 法的客观性这一点上，以特别认知为切入点，围绕其倡导的客观不法究竟是不是真的客观，产 生了越来越深的疑虑。 (一 ）国内学者的质疑 刘艳红教授一方面承认，客观归责理论以风险不法为核心，从犯罪行为类型角度判断归责 与否，力图排除归责问题与主观意思的关联，这样的归责论首先是作为客观归责而存在的。另 一方面，她也认为，根据行为人的主观意思以及借助行为人的个体情况作为判断标准，实际充 斥于整个归责演绎之中；客观归责论并不只是客观的归责，它其实一直都在进行着主观的归 责。刘艳红教授并结合前述飞机案论述说，行为人对于飞机袭击计划的认识，就属于行为人个 人的特殊认知，而不是立足于一般人经验的经验法则或社会通识