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弹性的法学移植 以侵权行为法学中“法益”学说 之发展为个案的考察 孙维飞 ＊ 一、问题之提出 对于法律移植，人们关注最深的莫过于外来制度与本土资源的适应性问题。此一问题可 再分解为两个问题：一、移植是否可能？二、如何移植？关于第一个问题，有截然相反的两种观 点：一种认为移植是不可能的，[1]一种认为移植是可能的，甚至是必要的。[2]移植不可能的 主张者并没有无视人类历史上和当今中国的法律移植现象，其实际意向是在指出生活方式的 变化是决定性的力量，而这不是移植所能做到的，若所谓的法律移植不能和现实生活相匹配， 则徒留空洞的条文而已。[3]移植可能的主张者亦并不认为法律移植会无条件的具有可行性， 相反，对于移植发生的条件，学者多有阐述，形成了不同的关于移植的范式，分别有 “法律职业 者范式”、“文化范式”、“经济范式”、“政治范式”以及 “人类共同价值范式”等等。[4]因此，本 文认为，不妨将移植是否可能和如何移植两个问题放到一起来看待。在移植现象普遍存在的 华东政法大学讲师。本文系教育部人文社会科学研究2006年度规划项目《现代中国民法的知识转型：* 知识社会学的考察》批（准号：06JA820047)的阶段性成果。 1] 参见苏力：“这里没有不动产— 法律移植问题的理论梳理[”，《法律适用》2005年第8期。 [2] 参见何勤华：“法的移植和法的本土化”，《中国法学》2002年第3期。 [3] 参见苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，载 《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年 版，页23-37。 [4] 参见高鸿钧：“法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向”，《中国社会科学》2007年第4期；See WilliamEwald,ComparativejurisprudenceI（I)：theLogicofLegallransplant,43Am.J.Comp.L.489 （1995)． 情况下，从移植的实际事项 （如何移植）入手，探寻移植得以发生或有效的条件，并进而追问移 植是否可能。如此研究的前提是，认为不同范式下的法律移植得以发生的条件并不相同，各 自 有与其相适合的境遇，并不主张不同历史条件下存在着统一的法律移植范式，亦不主张在某一 历史条件下一定只有一种法律移植的范式。[5]对于改革开放后的当代中国大陆的民法学来 说，法学移植和法律移植有着密不可分的联系，[6]因为由于 《民法通则》采取了粗放式、大纲 式的规定，诸多问题有待学说和司法实践经验的累积，等条件成熟了再形成新的立法，直至期 待中的《民法典》。如此，则学说对域外资源的借鉴其重要 目的和任务就是为随后的立法 （包 括法律移植）准备学理基础，甚至在此意义上，动态地看，不妨认为法学移植正是法律移植过 程的一部分，是其准备阶段。[7]法学移植的成果是否能转化为法律移植，既有赖于法学移植 的品性，即其是否契合当今中国的现实，也有赖于法制发展中的权力格局，其中包括法学家在 立法过程中所占据的位置及其重要性。以合同法的起草制定为开端，当代中国的民法立法工 作中法学家的位置越来越靠前，其重要表现之一即为法案起草的任务交由以学者为主体的团 体来完成。[8]在经由法学移植向法律移植转换的路径中，对法律移植仅仅从最终被移植的文 本入手去探讨则显得很不够，因为那只是定稿，在定稿之前，已有多次的打磨过程。尚需研究 的是这样的打磨过程，其中就包括法学移植。 本文对法学移植的研究从一个概念— “法益”在当代侵权行为法学中的历史演变入手， 探究法学移植品性可能具有的启示。“法益”一词在刑法学和侵权法学中有所不同，[9]就侵 权法学而言，法益有广义和狭义之分，广义的法益概念是指一切受法律保护之利益；狭义的法 益概念则指权利以外的受法律保护之利益。无论广义的还是狭义的法益概念都蕴含着一个前 提判断，即法律所保护的利益不仅仅是权利。让我们先从对一个司法解释的观察开始。 2001年 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称 《精神损害赔偿司法解释）》第 1条规定： 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应 当依法予以受理： 5] 同上注。 [ [6] 所谓法学移植