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法学学派争鸣与罗马法的 “争鸣的法”的性格 以被盖尤斯《法学阶梯》记载的 2 1 个学派争议为中心 徐 国 栋 摘 要 罗马的法学争鸣由来有自，从共和时期开始就有了穆丘斯派和塞尔维尤斯派的 争鸣，到元首制时期发展为萨宾派和普罗库鲁斯派之间的争鸣。这两个学派的掌门人大多有 强烈的实践倾向，这铸造了罗马法学的务实特性。所有的这些争鸣，不仅有学派间的，而且有 学派内的，极大地推动了罗马法学的发展。这些争鸣还造就了罗马法的 “争鸣的法’’（iuscon- troversum)的特色。尽管如此，罗马的法学争鸣只涉及私法问题，不涉及公法领域，这反映出 当时的学术自由是在威权下进行的、有限的自由。对于罗马法学争鸣的原因，有不同哲学派别 说、保守与进步区分说、严格法与衡平法不同偏好说、与皇权关系不同说、阶级立场不同说、方 法论不同说、不同祖师爷说、不同法律分支偏好说等，荷兰学者特莎 •雷森提出的地方论说较 新，本文采之。 关 键 词 ： 萨 宾 派 普 罗 库 鲁 斯 派 法 学 争 鸣 地 方 论 穆 丘 斯 派 塞 尔 维 尤 斯 派 一 、两大法学派别前的罗马法学派别争鸣 罗马法的学派之分共和时期即有，最早的分野是法学家派和演说家派，前者皓首穷法经， - 厦门大学法学院罗马法研究所教授。 寻章摘句老雕虫，后者看不起法学，倾心于 “万人敌”之学即修辞学，兼及法学，西塞罗是其代 表。两个学派平时各搞各的，但经常在法庭相遇，各自代理一造当事人，由于法学家派手里只 有一样武器，而演说家派的武器有两样，前者经常败给后者。例如，大名鼎鼎的法学家昆图斯 •穆丘斯 •谢沃拉（Quintus Mucius Scaevola，公元前 140 —公元前 89年）在库流斯案件中就 败在大名鼎鼎的演说家克拉苏斯（Lucius Licinius Crassus，公元前 140 —公元前 91年）手下， 因为后者更会调动旁听群众的情绪。〔1〕 其次的分野是穆丘斯学派和塞尔维尤斯学派，前者的掌门人就是曾败于克拉苏斯的 谢沃拉，后者的掌门人是塞尔维尤斯 • 苏 尔 毕 丘 斯 • 路福斯（Servius Sulpicius Rufus，约 公 元 前 106 —公 元 前 43 年）。从政治上看，他是共和罗马的一位大人物。他是公元前66 年的裁判官，公 元 前 63年竞选执政官失败，公 元 前 5 1 年终于当上执政官。内战中经过 一段犹豫后，他最终追随恺撒。公 元 前 4 6 年 ，担任亚该亚行省的总督。公 元 前 4 3 年 ，代 表恺撒与安东尼谈判，死于途中。〔2 〕从学术上看，他跟西塞罗一样出身法家，后转投修 辞学，先是在罗德岛师从阿波罗纽斯 • 莫隆（Appollonius Molon)研究辩证法和修辞学，由 此开始了他作为演说家的生涯，并达到了第一等的程度。后 来与昆图斯 • 穆 丘 斯 • 谢沃 拉相遇，因理解不了谢沃拉对他的问题的解答而遭到责骂，愤而致力于法学，并把法学与 辩证法结合起来，开宗立派，成塞尔维尤斯学派。〔3〕他至少创立了两项制度。其 一 ，遗 产占有之诉（Actiobonorumpossessoris);其二，质押之诉(Actiopigneraticia) 。〔 4〕当代意大 利 学 者 Cenderelli和 Barbara Biscotti认为，穆丘斯用区分（Diairesis) 的方法打造了 一个市 民法的体系。〔5〕人们认为穆丘斯比较传统和保守，而塞尔维尤斯由于采用案例法，因此 是革新派、进步派。〔6〕Patricia Panero则认 为 ，穆丘斯派关注法律、元老院决议，而塞尔 维尤斯派关注裁判官告示。前者注重写出《法学阶梯》一样的封闭性体系著作，后者关注 写出《学说汇纂》一样的开放性体系著作。〔7〕Panero的说法甚有道理，因为罗马法学史 上的第一部《学说汇纂》是塞尔维尤斯的弟子阿尔芬努斯 • 瓦鲁斯完成的。 除了上述宏观的差别，两派还有不少对具体问题的看法差异，对此有塞尔维尤斯所 〔1〕 参见徐国栋：“库流斯案件评析”，《当代法学》2013年 第 4 期 。 〔2 〕 Cfr. La voce di Servio Sulpicio Rufo di Enciclopedia Treccan