《冯小光法官讲课稿》.docVIP

主题：建设工程施工合同司法解释之解读—冯小光 时间：2008年12月27日上午 地点：海外海·西溪宾馆 裘红伟：今天我们浙江省律师协会有幸请到了最高人民法院审判长冯小光法官，冯小光法官是建设工程施工合同司法解释的主要起草人，他的观点具有无可比拟的权威性。大家用热烈的掌声欢迎冯小光法官给我们讲课。 冯小光：大家上午好！非常有幸接受浙江省律师协会的邀请，跟大家一起学习最高司法解释。杭州我来过几次，应该说，这个季节我感觉比北京好一些，北京最近一段时间风很大、很冷，但是不下雪，得感冒的人很多，包括我自己。所以今天说得不到的地方请大家谅解。 讲司法解释主要是想从几个方面，不光是讲司法解释，审理一类案件也是谈一些感受，有这么一个平台，因为大家都算是法律界的同仁，交换一下意见。中间休息10分钟，然后讲到11点，11点以后留半个小时，看大家有什么问题，因为我想大是都是搞实务工作的，虽然在不同的角度，但是我想存在的问题是共同的，有一个平台大家研究或者探讨一下，有一个互动的时间。 今天讲这个题目，主要是从几个方面说。第一个方面先讲一下，从一个法官讲，看建筑市场的情况；再一个是讲建设工程合同的法律特征；第三个方面司法解释本身的一些重点条文给大家做一些说明。就想按照从大讲到小这么一个层次来表达一下自己对这方面的看法。 第一个方面，建筑市场，在国家经济生活中的地位和作用以及建筑行业与国家相关联的其他行业，它地位，他自身存在哪些特点。因为我觉得只有把背景情况了解清楚，作为法官来讲才能审理好案件，作为律师来讲才能把握好分寸。包括发表代理意见，对当事人提供法律服务，才能把握好分寸。而一般情况来讲，你要是对这个行业没有基本的认识，一般你跟客户谈这个事情的时候，他心理上对你有排斥，他也不认同你，因为他觉得你离这个行业很远。所以我觉得了解这一类法律问题特征一个非常重要的前提和基础。 建筑行业应该说，从咱们国家整个大的盘子来看，占很大的份额。讲从业人员，建设部统计大约有四千万左右，如果加上进城务工的农民工，在建筑行业打工这些人加起来有九千多万人。就说前年国家统计占国民经济GDP增长值的7.6%左右，相当于房地产开发行业的两倍。就说从这个行业特征来看，这个行业本身应该说现在还处于粗放经营的状态，市场准入的门槛比较低。它基本实行的管理模式一个项目经理部在经营，房地产公司大多都是一个项目公司，就说为开发这个项目成立的公司。施工行业的经营主要是项目经理部，项目经理部是属于一个公司内设的一个机构，是为这个项目本身设的机构。 就说这么一个行业，在国民经济发展过程中由于它的市场准入门槛比较低，大家都能做，入境很容易，所以就造成了这个行业存在严重的供大与求，释放企业承揽工程很困难。所以这个行业本身竞争很不规范，这个行业违法违规的现象是普遍存在。你比如说在招投标过程中签订黑白合同、违法分包，没有资质的施工企业进入有资质的企业承包工程，没有达到法定的工期，当事人任意缩短工期，严重影响施工质量安全，就这些现象都普遍存在。尽管建筑行业的法律法规应该是健全的，比其他规范来讲规定得更严格，但是这个法律规范，国家有关管理部门颁布的建设性意见，对这个行业没有什么帮助，现实和法律之间距离比较远。所以建筑行业的这些特征，造成了很多社会问题。 你比方说发包人大量的欠付施工人的工程款，在2004年之前，欠付的工程款有一两千亿，施工企业从上游拿不到工程款，必然欠付下游材料供应商的材料款以及劳务分包企业的劳务分包款，劳务分工企业绝大部分是农民工的工资。所以接着欠银行的贷款，就形成了国民经济发展中三角债。所以从2003年开始，全国人大就针对建筑法，跟招投标法执法的情况进行检查。检查只是一个契机，只是一个平台，只是一个抓手，它真正的目的是要整顿和规范建筑市场，从国家权利机构做起。所以针对这个检查，查出来建筑行业存在大量的违规、违法的现象，有些行为严重影响了国民经济的正常运行，有些行为严重影响建筑产品质量安全，所以在这个背景下，全国人大通过了相关的决议，国务院成立相应的机构，叫部际联系会议制度，由国务院的领导牵头，然后各地实施了清理工程款的措施。从欠付工程款的情况来看，欠付工程款的构成是人民政府欠付是最多的。人民政府欠的工程款占41%，大概42%左右。 其次就是房地产开发商欠付的，这两方面应该最真实的体现了，在建筑市场上发包人的构成，因为建筑市场发包人的构成最大的是政府，所说的政府是一个广泛的概念，除了咱们讲的行政机关以外，还包括法院、检察院，还包括其他行使政府职能的事业单位，这些都统称为官方、政府，他们欠付的工程款额度是最大的。 第二是房地产开发商，大家都知道开发商主要是靠周期赚钱，虽然施工行业跟房地产开发