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我国商法引入经营者概念的理论构造 王建文 摘 要 传统商法以商人为核心的理论体系存在明显缺陷，应当对商主体制度进行反思与重构。我国商法 应根据我国经济实践及立法体系，在总纲性商法规范中采用经营者概念，将其界定为经营行为的实施人。经营 行为则可界定为以营利为主要 目的而实施的行为。经营者与经营行为之间的关系可概括为：因经营行为而发生 的法律关系均受商法调整，经营行为的实施者即为经营者；企业实施的行为一般可推定为经营行为，但明显不 以营利为 目的的行为除外。 关键词 商人；经营者；经营行为；营利 作者王建文，法学博士，河海大学法学院教授。 问题的提出：传统商法中商人制度的缺陷与发展趋势 （一）传统商法中商人制度的缺陷 传统商法中，无论奉行主观主义、客观主义还是折中主义，商人始终是商行为的主体，并构成 商法调整的核心对象，商法也因此被人们视为商人法。商人在商法中处于核心地位。然而，随着社 会经济生活的发展，这种状态 日益演变为商法的弱点。正因为如此，传统商法的独立地位与价值， 从其诞生之 日起就倍受挞伐，其原本能够正常发挥的经济与社会功能也受到削弱，影响了其适应经 济发展所应有的完善。 传统商法以商人为主体所导致的理论缺陷主要表现在以下两个方面： 第一，传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性等方面含有许 多自然人的特征，基本上忽略了企业的法律地位。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然 人形态出现的市场主体已不再是主流。现代经营主体，如公司、合伙企业、其他企业等，不再是一 个个单个的权利人，而大多是多个权利人的集合体。即便是个人独资企业，其商号、财产、商业账 *本文系教育部人文社会科学研究项目青年项目 “公司高管重大经营决策失误民事责任研究” 项（目编号：09JYC820026）及 江苏省社会科学一般项目 “江苏中小企业法律风险防范机制研究” 项（目编号：1OFXB005）的阶段性成果。 北大法律信息网 北大法宝 簿等独立，其生产经营也往往需要借助雇佣劳动，企业也因此与其成员本人区别开来。这些组织体 是一种具有法律人格的组织形式，现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾 日益 显现。 第二，传统商法视公司为商人，虽然解决了公司的商人资格问题，但忽略了股东及高级管理人 员的特殊地位。在此模式下，仅公司本身具有商人资格，公司的股东则不因投资于公司而取得商人 资格。公司内部的经营管理人员，则按照商业辅助人或商业使用人处理。事实上，现代公司法都普 遍对控制股东及公司高级管理人员予以特别规制，赋予其特殊的义务与责任。例如，公司法规定控 制股东负有诚信义务或信托义务，董事、高级管理人员负有忠实义务，董事、监事、高级管理人员 负有勤勉义务。[1]此外，在发生公司人格被滥用的情形下，还可依法人否认制度直接追究股东的无 限连带责任。由此可见，将公司视为商人的做法，只是解决了公司本身在商事法律关系中的主体地 位问题，而未能基于公司治理结构对股东及董事等作区别对待。事实上，在现代社会，公司作为资 本运营的工具，理想状态下的公司独立人格只是一个表象，真正从事经营行为的乃是操纵公司的控 制股东。在此情形下，仅确立公司的商人地位，无法适应综合调整公司不同主体利益关系的时代要 求。这就需要反思简单地将公司拟制为商人的做法，具体考虑公司内部复杂的利益关系与控制 关系。[2] 二（）传统商法中商人制度的发展趋势 进入现代社会后，随着企业的发展，商自然人虽仍然数量众多，但在社会经济生活中则早已退 居次要地位。因此，传统商法中的商人概念，无论是其内涵还是外延，都难以适应现代市场经济的 现实需要。至于企业概念能否取代商人概念，则应建立在对企业内涵与外延的正确认识基础上。 企业制度在漫长的演进过程中，先后有独资企业、合伙企业与公司企业等三种形态在不同历史 时期占据主导地位。这三种企业形态依次递进，表现为两个相互区别又相互联系的过程。从企业规 模来看，表现为企业不断将市场交易活动内化，企业规模也因此而从小到大发展；从企业制度来 看，则表现为各种基本生产要素的所有权不断外化，企业资本 日益社会化。企业组织形式的发展、 变迁与生产力发展紧密相联。随着生产力和商品经济的发展，各个历史时期占主导地位的企业组织 形式相应地发生变化。某一企业组织形式本身