国际私法期末复习论述题汇总资料.doc

七、论述题 ????论《承认和执行外国仲裁裁决公约》。《承认和执行外国仲裁裁决公约1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月?日生效。(3分)该公约的主要内容有：????????(1)公约适用于：所有缔．约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。(3分)????????(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。(3分)????????(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。(6分)????????(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。(3分)五、论述题（10分） 试论公共秩序保留及其在我国国际私法中的应用。 1、公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 2、公共秩序保留的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护本国利益的一种重要工具。 3、公共秩序保留的适用情形与作用。第一，按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会或意识形态的基本准则相抵触或与内国的公平、正义观念或基本法律制度相抵触，则不适用原应适用的外国法。第二，一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国具有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。第三，按照内国冲突规范应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则，内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可不予适用。 4、公共秩序保留的理论。列举萨维尼、孟西尼、戴赛等人的理论。总的来说，对于何为公共秩序，主要有两种主张。第一，主观说强调外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性，不注重法院地国公共秩序是否因适用外国法而受到损害。第二，客观说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国公共秩序。该说又具体分为联系说和结果说。联系说认为除了外国法违背公共秩序外，还必须个案与法院地国有实质联系，才能排除外国法的适用，否则不应排除。结果说认为只有当外国法的适用结果危及法院地国公共秩序时，才可排除外国法的适用，仅外国法内容上的违反，并不一定妨碍其适用。客观说，尤其是其中的结果说，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正解决，因此为各国实践所普遍采用。 5、公共秩序保留的立法。各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：间接立法方式，即只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用的，从而当然排除了外国法适用的可能性。直接立法方式，即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违反，即不得适用。合并限制的方式，即在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。 6、公共秩序保留的司法运作。公共秩序保留不能滥用，在运用时应注意以下问题：第一，必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。第二，援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈。第三，对于条约中的统一冲突规范，也可以援用公共秩序保留来限制其效力。第四，在排除本应适用的外国法后，不应一概以本国法代之，必要时可适用与该外国法有较密切联系的另一外国法。 7、我国国际私法中公共秩序保留的应用。我国对公共秩序保留一向持肯定态度。在1950年《关于外国人与外侨、华侨与外侨婚姻问题的意见》、1991年《民事诉讼法》中都有相关条款。1986年颁布的《民法通则》第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。该条第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这一规定表明：第一，我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。第二，对于确定违反公共秩序的实际标准，我国采取了“结果说”，这有利于适当限制公共秩序的运用。第三，我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国特有的。学者们认为，从我国实际情况出发，可援用公共秩序保留条款排除外国法适用的情况有：适用