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中德 （日）量刑基准之比较研究 肖世杰 摘 要 在德日刑法中，受责任主义的规制，责任为刑罚规定了前提和界限，基于预防方面的考量不能僭越责 任程度所决定的刑罚。相比之下，中国现行刑法的量刑基准理论与之虽貌合实神离，因为作为其量刑基准的刑 事责任的大小是社会危害性与人身危险性评价的加权之值。我国现行量刑基准理论实际上是现行刑事责任理论 体系的逻辑延伸。欲求我国量刑基准理论在逻辑上更为．科学合理，在价值取向上彰显现代刑法之人权保障机能， 则必以改善现行刑事责任理论体系为前提。改造的重点在于纠正将责任评价与刑罚量定混为一体的做法，将之 予以分离，使之各得其所。作为犯罪后果负担的刑事责任只能由犯罪的严重性程度来决定，人身危险性因素不 能用于评价犯罪与刑事责任，而只能在刑罚最后量定时做有利于犯罪人更新改造之缓和考量。 关键词 量刑基准 刑事责任 社会危害性 人身危险性 作者肖世杰，广州大学人权研究中心副教授，中国社科院法学研究所博士后研究人员。 刑法学上的 量“刑基准”一词，一般在以下两 刑基准”的另外一种用法是指对抽象个罪在不考虑 种意义上使用：第一种含义是从量刑原则的意义上 量刑情节的情况下如何分配具体的刑罚量。[5]出于 说的，即在对犯罪人进行量刑时，刑罚应建立在何 研究需要，本文所拟讨论的 “量刑基准”仅限于以 种基础之上，它对责任与预防 或（报应与功利）因 上第一种意义，第二种意义上的 “量刑基准”则不 素应进行何种程度的考量。[1]这种用法多见于德日 在本文的研究视域之内。笔者试图通过对中外刑法 等国家刑法理论中，[2]从此意义上说，量刑基准与 中的量刑基准理论进行比较，藉以透析出两者之间 量刑原则的意义大体近似。[3]近年来，我国刑法学 的重大区别，并以此为基点，进而对作为我国量刑 界也有学者从此意义上理解 基“准”一词。[4]量“ 理论之担纲的现行刑事责任理论作进一步的批判与 必须予以说明，大陆刑法中的 “责任”一般有两种含义，第一种是归责意义上的 “责任”，即对行为人进行责任归结时把符合构成[1] 要件的违法行为与行为人连接起来，对行为人在何种程度上所能进行的非难，这时通常亦称为 有“责性”或 “罪责” 德（语中用Schuld或 Stratbegrindungsschuld表达，我国学者常将之翻译为 “罪责）”，这时它是作为犯罪构成要件之一的角色出现的。第二种含义是量刑意义上的 “责任”，这是在行为人在实施犯罪行为后所应承担的法律后果意义上说的 该（种意义上的 “责任”用德语表达即是Stafwmessungsschuld), 它常与 “预防 需（要）”相对，即在对行为人量刑时，必须以责任的轻重作为刑罚的重要依据 当（然也会考虑预防需要）。后种意义上的 “责任”亦类似于我国刑法理论中所说的 刑“事责任”但（内涵却大有区别，详细分析请参见下文）。本文如无特殊说明，“责任”一词概指 作为犯罪后果负担意义上的 “责任”即第二种意义上的责任。相关文献可参考[日]大塚仁：犯《罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大 学出版社1993年版，第176页以下；[日]野村稔：刑《法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第271页以下；德〔〕汉斯海·因里希 ·耶赛克等：德《国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第490、1050页；[日]曾根威彦：量《刑基准》，载苏惠渔等主编： 《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第57页；[德]克劳斯 罗·克辛：德《国刑法学 总（论）第1卷》，王世洲译，法律出版 社2005年版，第558、573页，等等。 参见[日]曾根威彦：量《刑[2]基准》，载苏惠渔等主编： 《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第49页以下，以及 日]大谷实：刑《法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第232页，等等。 [ 张明楷教授亦持此观点，参见张明楷：刑《法的基本立场》，中国法制出[3]版社2002年版，第359页。 如邱兴隆教授在论述刑罚之分配理性曾多次运用 “配刑基准”一词。参见邱兴隆：刑《罚理性导论》[4]，中国政法大学出版社1998年 版，第228页以下。 参见周光权[5]：法《定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第325-326页。 反思，并提出改造我国刑事责