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中国境外投资核准制度改革刍议 余劲松；陈正健 摘 要 我国境外投资核准制度有助于维护我国的安全和利益，保证境外投资健康发展。但是，这一制度 也存在某些问题，如核准范围模糊，核准条件采取肯定列举式不尽合理，以及核准机关及其权限存在冲突或重 叠等，对中国企业境外投资构成了障碍。为进一步适应我国经济发展和境外投资的需要，对这一制度进行改革 势在必行。境外投资核准制的改革方向是缩小境外投资核准的范围，避免双重核准，逐步向自动许可制及登记 备案制过渡，并健全、完善其他相应的配套制度和措施。 关键词 境外投资；核准制度；行政许可；公共利益 作者余劲松，中国人民大学法学院教授；陈正健，中国人民大学法学院博士研究生。 我国境外投资核准制度是规制境外投资的重要手段，实质上是对我国企业境外投资权利 机（会 或资格）的一种再分配，是对企业经济活动的一种政府管理。我国对企业境外投资从早期的严格审 批制到2004年确立的核准制，经历了一个逐步放松管制的发展历程，基本适应了我国经济发展和 企业 “走出去”的客观需要。我国现行境外投资核准制度包括商务部主管的企业境外投资核准制度 和国家发展改革委员会 （以下简称国家发改委）主管的境外投资项 目核准制度两部分。其相关规章 制度主要包括：2009年商务部 《境外投资管理办法》、2004年国家发改委 《境外投资项目核准暂行 管理办法》，以及2011年国家发改委 《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》 （以下简 称 通《知》）等。随着我国经济的快速发展和外汇储备的迅速增长，我国需要进一步鼓励企业 “走 出去”，发展境外投资，而现行境外投资核准制度无论是在核准范围还是在核准机关和程序方面均 存在一些问题，对投资者境外投资构成一定的障碍。本文拟从境外投资核准范围、核准机关、建立 和完善登记备案制，以及健全和完善其他配套制度和措施等四个方面，来讨论我国境外投资核准制 度的改革问题。 一、境外投资核准范围与条件及其改进 一（）境外投资的核准范围与条件 我国对境外投资核准分为两种，一是由商务部及省级商务主管部门对企业境外直接投资进行核 *本文为国家社科基金重大招标项目 “促进与保护我国海外投资的法律体制研究” 项（目编号：09＆ZD032）之子课题 “促进 中国海外投资的组织法与程序法研究”的成果之一。 北大法律信息网 北大法宝 准，凡属规定情形的企业境外投资均须报商务部或省级商务主管部门核准，[1]企业凭商务部门颁发 的 企《业境外投资证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续，并享受国家有关政策支持。另 一种主要是由国家和省级发改委对境外投资资源开发类和大额用汇类项目的核准，可称之为项目核 准。资源开发类项目指在境外投资勘探开发原油、矿山等资源的项目，中方投资者的投资额以限额 2（004年为3000万美元，2011年放宽到3亿美元）为界，分别由国家发改委和省级发改委核准。 大额用汇类则指资源开发领域外的项目，中方投资额以限额 2（004年为 1000万美元，2011年放宽 到1亿美元）为界，分别由国家发改委和省级发改委核准。[2]投资主体也须凭发改委的核准文件， 办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。 核准条件包括形式条件和实质条件两个部分。商务部 境《外投资管理办法》采用否定式列举的 方式规定核准的实质性条件，即凡是有规定的情形的境外投资都不予以核准；[3]国家发改委 《境外 投资项目核准暂行管理办法》则采用肯定列举的方式规定了核准条件，即境外投资必须符合规定的 情形才能予以核准。[4] 我国之所以对上述范围内的境外投资实行核准，主要涉及以下考虑因素： 1．国家主权、安全和公共利益。境外投资可能会涉及到国家主权、安全和公共利益。例如， 如果中国企业到那些与中国未建立外交关系、或者受到国际制裁的国家去投资，就可能影响到中国 的国家主权和利益，涉及到中国承担的条约义务和国际声誉，或者可能影响我国与其他国家的关 系。又如，如果中国企业将国家禁止出口的特有工艺和技术 特（别是涉及军事和国防的技术）用于 境外投资时，可能会造成这些特定工艺和技术的泄漏和外流，从而影响到中国的安全和公共 利益。[5] 2．国家的外汇管理。境外投资会直接影响到国家的国际收支平衡，因此对于实行外汇管理的 国家来说，对境外投资用汇也会采取某