3第三章法的渊源与分类.pptVIP

第三章 法的渊源与法的分类 法律格言 法律是一切人类智慧聪明的结晶，包括一切社会思想和道德。——柏拉图 法律显示了国家几个世纪以来发展的故事，它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式。　　　　　　　　　　　　——霍姆斯 本章学习目的 1、掌握法的渊源的概念； 2、掌握不同类型的法的渊源所具有的实践意义； 3、熟悉法的基本类别。 本章内容 第一节 法的渊源的概念 第二节 正式法源 第三节 非正式法源 第四节 法的分类 第一节 法的渊源的概念 一、法的渊源释义 二、法的渊源与法的形式的区别 三、法的渊源的种类 一、法的渊源释义 在罗马法里称为Fontes Juris，后在德文里称为Rechtsquellen，英文Sources of law。 所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。 法的渊源又可分为两种。一种是有约束力的渊源。另一种是虽无约束力但却可以有参考作用，即说服力意义上的渊源。 法的渊源理论具有重要的价值和功用。 二、法的渊源与法的形式的区别 法的形式主要指法所实际存在的方式或形态。在此意义上，法官在其判决中所寻找的“正式法源”，其实也就是法（国法）的形式。但不能就此说，法的形式和正式法源是可以相互代替的，它们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。 三、法的渊源的种类 瑞士民法典（1907年12月10日通过，于1912年1月1日 正式生效）第一条：“如本法没有可以适用的规定， 法官应依据习惯法裁判，无习惯法时，应依据其作为 立法者所提出的规则裁判；在前款之情形，法官应遵 循公认的学理和惯例。” 台湾现行“民法”第一条规定：“民事,法律所未规 定者,依习惯;无习惯者,依法理。” 现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说（特别是法律学说）。⑧乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。 第二节 正式法源 一、正式法源的含义 二、当代中国的正式法源 三、正式法源的一般效力原则 一、正式法源的含义 所谓正式法源，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。 对于正式法源而言，法官必须予以考虑；或者说，法官的判决必然建立在正式法源之上。 　 二、当代中国的正式法源 （一）宪法 宪法是国家的根本大法，是我国社会主义法的主要渊源。宪法所规定的内容、宪法的制定和修改程序以及宪法的效力，都不同于其它法律、法规。 全国人民代表大会制定和修改。宪法的修改必须由全国人大常委会或五分之一以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过。 宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。 （二）法律 法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。 可分为两类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的，另一类是基本法律以外的法律，是指由全国人大常委会制定和修改的。 法律 中华人民共和国民法通则 (1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过、 1986年4月12日中华人民共和国主席令第三十七号公布) 中华人民共和国商标法 （１９８２年８月２３日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过、根据２００１年１０月２７日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正） （三）行政法规 行政法规是指作为国家最高行政机关即国务院根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件，是我国一种重要的法的渊源。 部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。 行政法规和规章 中华人民共和国道路交通安全法实施条例（２００４年４月２８日国务院第４９次常务会议通过） 交通事故处理程序规定 （2004年4月30日公安部部长办公会议通过 ） 比较：中华人民共和国道路交通安全法（2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过） （四）地方性法规 地方性法规是我国地方的人民代表大会及其常委会所制定的适