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2013 年7 月 西安电子科技大学学报（社会科学版） Jul.2013 第23 卷第4 期 Journal of Xidian University(Social Science Edition) Vol.23 No.4 ■ 法学 论未经审批的对外担保合同的效力 1 2 董金鑫 ，王 科 （1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072 ；2. 中南财经政法大学 研究生院，湖北 武汉430073 ） 摘 要：由于对外担保具有涉外因素，故探讨对未经审批的外担保合同的效力要基于实体法和冲突法的双 重考虑。在司法实践中，我国法院将《合同法》第52 条第5 项及有关司法解释作为认定未经审批的对外担保合同 无效的依据，即使当事人选择外法域的法律。然而从法理的角度，该合同属于有效合同，尽管由于特别审批规定 而处于未生效的状态。《合同法》第44 条第2 款对此类合同的效力已有规定，但不尽人意。于实体法，担保人应 对不履行报批义务而造成对外担保合同未能生效承担违约责任；于冲突法，审批要求宜由准据法赋予其私法效果， 一般不构成直接适用的法。 关键词：未经审批；无效；对外担保；未生效 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1008-472X(2013)04-0058-06 收稿日期：2013-04- 11 基金项目：中央高校基本业务费资助项目“内地强制规则在香港合同诉讼中适用” （2012106010201 ）；中 南财经政法大学研究生创新项目“未经审批公司对外担保合同的效力研究”（2013S9108 ） 作者简介：董金鑫（1985-），男，山东威海人，武汉大学法学院博士研究生，研究方向为国际私法学； 王 科（1988-），女，山东威海人，中南财经政法大学法律硕士研究生，研究方向为民法学。 根据 1997 年修订的《外汇管理条例》第24 条（2008 年新修订第 19 条）的规定，提供对外担保需 向外汇管理部门履行报批义务。1996 年《境内机构对外担保管理办法》第 17 条第1 款认为未批准擅自 ① ② 出具对外担保无效 。此看法在1999 年《合同法》颁布后也未改变 ，并获得第52 条第5 项的支持。 基于此种实体法态度，冲突法多认为担保审批规定构成直接适用的法，即无论准据法如何都要适用，这 一观点在 2010 年《法律适用法》颁布后更为盛行。上述适法逻辑值得商榷。对外担保审批要求不得通 ③ 过私人约定排除，但该公法义务同构成担保人对债权人承担的履行合同义务之一，不履行即构成违约 。 本文从具体的案例争议出发，重点分析《合同法》52 条第5 项和44 条第2 款的关系，并从规范外资股 权转让的司法解释中寻求借鉴，从实体法和冲突法的角度重构未经审批的对外担保合同的效力。 一、未经审批的对外担保合同的效力争议 南洋银行诉国企公司担保纠纷抗诉案集中反映了未经审批的对外担保合同的效力争议[1] 。内地非金 融企业法人的国企公司未能履行向香港南洋银行作出的担保承诺。由于该案适用我国法，故争议集中在 实体法层面。由于本案合同未经审批，一审北京第一中级人民法院以1997 年《外汇管理条例》第24 条 为依据，以提供对外担保须经外汇管理机关批准为由认定合同无效。二审北京高院以相同法律依据得出 合同未生效，从而以没有生效的合同不具有约束力为由判决国企公司不承担责任。此案经抗诉由北京高 院再审，最终援用一审期间颁布的《担保法司法解释》第6 条认定无效。值得注意的是，北京市检察院 提请最高检抗诉的理由认为，合同效力的判断应以法律、行政法规为依据。对外担保合同违反作为行政 法规强制性规定的《外汇管理条例》中的审批要求而无效，二审法院认定未生效系属适用法律错