浅谈我国反致制度现状改善.docVIP

浅谈反致制度在我国的现状与立法建议 法学院 09MF0904021 胡克春 摘要：反致是国际私法特有的一种制度, 作为一种间接调整涉外民事法律关系的方法, 反致不仅在理论上得到各国学者的普遍关注和研究。尽管关于反致制度的理论论争一直激烈，但在实践中已为大多数国家的立法、司法实践所采纳并力图克服其弊端。反致制度在我国并不存在，但反致却有着很多对我国有益的地方。因此加强关于反致的理论研究, 正确认识和对待反致制度,对于我国国际私法立法的完善和相关的司法实践, 无疑具有重要的意义。本文从反致的含义、反致特点和其必要性等方面论述反致制度，并得出反致制度在我国的立法建议。 关键字：反致 现状 必要性 立法 一．反致制度含义和特点 （一）反致的含义 反致是国际私法上特有的制度,大体上是指对某一涉外民事关系的调整。 任何一个涉外民商事案件的处理顺序不外乎是:首先,确定该国法院对本案件是否有司法管辖权；其次,确定本国法院享有管辖权后,再决定争讼案件的法律性质；再次,若双方当事人所属国是相关国际条约的共同缔约国,则径直适用该国际条约解决纠纷,若不存在相关国际条约,则依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法；最后,适用所确定的准据法,解决纠纷。其中,在第三阶段,若法院径直适用国际条约,一般不会有特殊问题产生。但若不存在相关国际条约,法院得依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法时,问题就产生了。若该外国法仅指实体法,法院直接适用该外国实体法解决纠纷,自不会产生反致问题；但若该外国法既包括实体法,又包括冲突法,反致问题便具备了产生的一个重要条件。 可见国际私法上的反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。在冲突规范指引适用外国法时，如何理解“外国法”的含义:是仅仅指该国实体法还是包括其冲突法在内的全部法律?如果对此作后一种理解，认为本国冲突规范指定的是全部外国法律，并适用外国冲突规范，在其指引本国法或其他国法律时，接受这种指引，便产生了反致制度。 因此，对于反致的一般概念，可以这样描述:“对于某种涉外民事法律关系，依本国冲突规范应适用某外国法，但该外国冲突规范却指引本国法或第三国法，最后即以本国或第三国实体法代替某外国实体法的适用;或第三国冲突规范又指向他国法或本国法最后即适用他国法或本国实体法。” （二）反致制度在实践中的发展特点 在反致的发展中，有的人持反对观点，有的人持赞成观点。有关的理论也很多，但是反致在各国的实践中依然在不向前发展，并呈现出一下特点。 1. 采纳反致的国家逐渐增多 在国际私法立法的发展过程中表现出了否定反致制度的动向,但大多数国家的国内立法并不排斥反致,反而较多地接受反致。一些原来不承认反致的国家,现在转而采纳或有选择地采纳反致,使得采纳反致的国家增多。目前,反致在绝大多数国家的冲突法学说、判例和立法中最终得到了采纳。如意大利1865年《民法典》中的法律适用规定未涉及反致, 1942 年修订的《民法典》第30条明确不承认反致,但1995年《意大利国际私法制度改革法》明确接受了反致。 2. 各国接受反致的适用范围趋向一致 虽然各国在采纳反致制度的表现形式各异，有的表现为作为一般原则采纳、例外排除,有的表现为原则上排除、例外采纳。但不管其表现形式如何,各国在实际适用反致的过程中,其可适用反致的领域和不可适用反致的领域表现出趋同性。反致原本用来解决国籍国法和住所地法的冲突,现在各国的反致也多适用于与属人法有关的个人身份、婚姻家庭、继承等方面。有学者称之为“国际私法的趋同化倾向”。 而在侵权领域,由于受冲突法革命的影响,现代灵活的选法方式逐步取代了传统的“侵权行为依侵权行为地法”规则,侵权行为自体法的采用使得法律选择更为灵活。当事人可以对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑,灵活选择准据法,因此不需要反致来加以调节。而且,有些国家的立法将当事人意思自治引入侵权领域,如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案的判决中适用较好的规则,事实上也是适用对受害人有利的法律的规则 ,也排除了反致的适用。 3. 例外采用反致的同时力图克服反致弊端 在各国对反致的适用中，反致只是一种例外适用的措施，并且出现了相互指定、循环反致的现象。只承认一级转致而不承认多级转致的国家可以避免循环指引,但很少有国家这样做,大多数承认转致的国家既承认一级转致,也承认多级转致。在多级转致的过程中,有可能出现两种恶性循环的情形:第一,某一被转致国的冲突规则又指向法院地法,即“间接反致”; 第二,某一被转致国的冲突规则又指向前一级致送国法,这将导致两外国间的循环指引。 虽然出现了很多弊端，但各国都在制定相应的策略。对于第一种情形,我国台湾地区1953年《涉外法律适用法