项目二国际商事组织法资料.ppt

如何判断公司的责任是否由个人承担，以及何时转移到股东个人身上，是一个相当复杂的问题。历来判例提出了许多不同的原则： 涉及公司资金问题 “不实或不足投资” 皮包公司 涉及公司未履行必要的正式手续 涉及股东与公司的关系不清晰（尤其是母公司与子公司关系不清晰） 法律创设“公司”组织形式的目的就在于保护股东，赋予公司独立法人地位。因此法庭并不轻易适用“揭开公司面纱”原则，其在实践中确定了严格的标准。在具体案件中，法庭通常要求第三人提供充分证明股东与公司之间存在不清晰关系、公司投资不实等能证明适用“揭开公司面纱”原则的事实。 独立董事（Independent director （or outside director））是怎么回事？ 独立董事也称外部董事，非执行董事，是指与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的，从公司外部选聘的董事。 其概念和制度来自英美国家，兴起于20世纪50～60年代,是英美法系国家，尤其是美国判例法中的一个创造。80年代得到普遍地推广采用。在美国、法国、德国等国家，甚至要求独立董事的比例高于股东董事。在某种程度上，独立董事制度被当作了完善公司治理结构的一剂良方。 独立董事之产生，原因主要可概括为两点： 第一，股东在追求利益最大化的情况下，常常会损害其他人的利益，大小股东的利益会发生冲突。中小股东的利益不能得到很好保护。如果对大股东没有任何约束，而最终会导致社会规则的破坏、社会利益的损害。 第二，在股权分散化的条件下，会出现内部人控制问题。控制企业的主体，包括董事长、董事，还有企业中的经理人员这些控制企业的内部人的报酬，按照正常情况应该由董事会来定。但是董事会的成员往往是控制企业的主体，而导致最终是自己给自己定报酬，这样会出现很多黑幕交易。 用意：通过引入与上市公司没有利益关系的外部董事以客观、公正的立场来监督董事会或实际控制人如CEO等行为，以弥补董事会无人监督的制度缺陷。其目的是为了通过引入外部董事用他们来代表广大股东特别是中小股东或利益相关者利益；采取这种制度的背景是“强管理者、弱所有者”市场社会结构。 即独立董事制度是在现代股份公司所有权和经营权分离条件下产生的一种制衡各方利益关系的制度设置，该制度在20世纪40年代美国《投资公司法》首先作了规定，60至70年代得到了广泛推广，随后在各国及不同公司治理模式国家中被吸收。 近些年来，大陆法系的德日模式的一些上市公司也纷纷引进了独立董事制度，就连东南亚以家族企业发展的公司也引进了独立董事制度，可以说源于海洋法系的独立董事制度在经济全球化背景下，各国不同公司治理中的运用已经使上市公司治理在全球出现了趋同化的趋势 。 从我国《公司法》情况看，我国采取的是德日为主的大陆法系的治理模式，独立董事制度的引进也可看成是公司治理结构趋同表现的一个方面 。 这一问题近些年来始终是公司法中的一个热点与难点。目前，我国在公司治理结构上存在的问题主要有：许多公司尤其是上市公司仍由政府直接控制，“一股独大”，股权过度集中，使公司多元持股的优越性得不到发挥；国有股东虚位，董事会对经理层的监督不利，内部人控制现象十分严重；作为监督机构的监事会也存在机构设置不健全、履行职能的程序不明确、难以保持独立性以致形同等诸多问题。 中国引入独立董事制度可以追溯到1988年。该年我国H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事。1997年12月，中国证监会发布的《上市公司章程指引》中专列了“公司根据需要，可以设立独立董事”的条文。1999年2月，国家经贸委和中国证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》。基于该《意见》是我国第一次正式用成文的形式对独立董事制度作出了规定，也有一部分学者因此认为中国真正开始从境外上市的公司引入独立董事制度应该是在1999年。2001年8月16日，《关于在上市公司中设立独立董事制度的指导意见》正式由证监会发布，该《意见》要求，在2003年6月30日之前，中国上市公司董事会中独立董事的比例必须达到1/3以上。（证监会的地位尴尬；意见有无法律效力值得探讨。） 现状： 首先，独立董事的本身就具有较高的运行成本。酬金的问题。一般来讲，独立董事是不从公司领取薪金的，但是会有一定的“车马费”。那么这种“车马费”方式的报酬的数目是多少呢？不等。例如郑州百文每年给独立董事的报酬到10多万，当然是以各种名义发放的，其中基本津贴每月为6000元、会议津贴每次3000至10000元不等、风险津贴每月为4000元，独立董事的平均年报酬为35520元。每年只有十几个工作日就能拿到几万元的“车马费”，好差事！况且，为保证上市公司的信息的真实性所要做的查账等细节的技术工作，独立董事们也不必亲自去做，社会分工早已解决了这一问题，他们只