法理学初阶2013资料.ppt

法理学初阶（2012） 陆幸福 luxingfu@126.com 导论——大学、法律与中国 一、大学 （一）中国当前教育中的问题 应试教育——唯一答案——封闭 缺乏课堂讨论——口头表达受限 题海战术、阅读不足——知识面狭窄 课程繁重——参与社会生活实践的机会较少 导论——大学、法律与中国 最后的结果是： 一元化思维 独立思考能力普遍较差 对社会与人生缺乏基本的判断 领导能力与交流能力欠缺 导论——大学、法律与中国 （二）大学应有的突破 自我怀疑：通向开放思维的必由之路（坐火车的例子） 追问精神：为什么？为什么？为什么？ 自由思想：不要为自己设定思考的界限 拓展阅读范围 参与实践 培养独立人格 导论——大学、法律与中国 （三）法科大学生的任务 1.阅读法学类辅助书籍（中美的对比） 2.训练口头表达和文字表达 3.关注实践中的法律问题 4.独立思考 5.超越狭隘的民族主义（作为舶来品的法学） 导论——大学、法律与中国 二、法律（规则） （一）几个关于法律功能的例子 负面例子——南京彭宇案（老人倒地、讹诈、道德）、美国斯科特案 正面例子——英国向澳大利亚运送囚犯的例子、二战降落伞检验问题 导论——大学、法律与中国 （二）法律与现代社会之契合 独立自由之个人与现代社会的基本结构 个人与主权国家构成现代社会主要矛盾 法律是个人累加的整体意志的明确表达方式 法律约束权力，以保障公民个人的基本安全、尊严与自由。 导论——大学、法律与中国 （三）法律统治在现代世界的展开 英国、美国 日本、土耳其 韩国、中国台湾地区 拉丁美洲、南非 导论——大学、法律与中国 三、法律与中国问题 对中国当前社会的分析：准现代的私人领域与个人意识；前现代的公共领域（权力的金字塔结构） 中国问题的矛盾大多集中于二者的不协调（孙志刚案、严重的贪污腐败等现象） 中国社会能否后退？（个人意识普遍化之后不可阻挡）无路可退 导论——大学、法律与中国 通过法律解决中国问题：改革与权力相关的法律制度推进民主进程（兼及稳定的重要性） 是否有其他事物可以替代法律？（道德、宗教、思想教育、暴力、潜规则？？？） 导论——大学、法律与中国 四、法理学及其在中国的发展 第五章 法与法律 第一节 法律的概念 一、人类为什么需要法律？ （一）人类的自由与法律的束缚 人类对自由的追求与对束缚的反抗 他人对自己的束缚，即使是出于善意仍然可能导致抵触，而自己对自己的要求仍然会造成束缚。 人类任性的本能（堕落的本能） 康德的任性与自由概念 法律是人类制造的束缚 为什么法律的统治成为经过几千年文明的人类的选择？ 第五章 法与法律 （二）人际冲突与人类的相互妥协 人类行为领域的交叉与冲突 人际冲突的必然：人类欲望的无限性、需求的趋同性、可利用资源的有限性、共同社会生活的必然性、人的大致平等性、人类理性的有限性 人类对自由的本能倾向 妥协成为必须（一个人，多个人的社会之区别），以保存自由。 第五章 法与法律 （三）法律——妥协的确定化 如何形成人们相互感觉安全的社会，唯有通过达成相对固定的规则——法律，使人们的冲突通过已知而确定的方式得以平衡，避免人与人之间像狼与狼之间一样。（霍布斯的理论） 法律仅仅是解决冲突吗？人类最初是为了安全这个人性最先要求的基本价值，在得到一定可欲的安全系数以后，人类利用法律追求更好的生活。 第五章 法与法律 刺猬取暖的故事森林中有十几只刺猬冻得发抖为了取暖，他们紧紧地靠在一起却因为忍受不了彼此的长刺很快各自跑开了可是天气实在太冷了他们又想要靠在一起取暖然而靠在一起似的刺痛又使他们不得不分开就这样反反复复的分了又聚聚了又分不断在受冻与受刺两种痛苦之间挣扎最后刺猬们终于找出一个适中的距离可以相互取暖而又不至于会被彼此刺伤 第五章 法与法律 二、法律概念述评 （一）法律实证主义法学的法律概念 为什么法律实证主义异军突起？ 科学主义、主权国家、国家主义与自由主义 法律的正当性得到一定程度解决 自然法的衰落 第五章 法与法律 1．奥斯丁 奥斯丁将休谟区分事实判断与价值判断（is 与ought）的方法应用到了法学中，区分实际存在的法与应当存在的法，“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。” 法律是强制约束一个人或一类人的命令，普遍地要求为一类行为或者不为一类行为。 第五章 法与法律 命令的来源是政治优势者对政治劣势者，优势是指用不利后果或者痛苦影响他人、强制他人的力量，通过这种不利后果的恐吓，使他人行为符合一个人的要求。制裁作为命令的后盾，同时也是前提。 诉诸功利主义 引申：对功利主义的反思（器官移植例子） 第五章 法与法律 2．凯尔森 凯尔森的杰出贡献：纯粹法学与宪法法院 法是人的行为的一种秩序。一种秩序是很多规则的一个体系。法不是像有