9_7386656_合伙制度的理论与比较法研究资料.docVIP

合伙制度的理论与比较法研究 ——兼评我国的《合伙企业法》的有关规定 一、合伙的法律地位合伙的法律地位是指合伙是否享有为法律所承认的民事主体资格。研究合伙的法律地位的先决条件是明晰合伙的概念。对于合伙的定义，归结起来有两类参考古今中外法律及法理学说，尽管关于合伙的定义层出不穷，但归结起来不过两类：契约说与组织说。契约说认为，合伙是指两个或两个以上的人所签订的以共同投资、共同经营、共担盈亏为内容的协议。而合伙组织说认为，合伙是指由两个或两个以上人以合伙协议为基础组成的共同投资、共同经营、共担盈亏的具有一定组织形态的社会实体。 对合伙概念的认识不同反映在法律上就是对合伙的法律地位的分歧。根据契约说，合伙只是合同的一种，是债的表现形式，那么它就不具备法律上对民事主体所要求的实在性，即以独立财产为基础，具有一定组织性与稳定性，有自己意思表示，且能独立承担民事责任。因此，在认同该学说的国家或地区的法律中，合伙是作为债的发生原因之一被规定在民法债编中，相应地民事主体结构为二元制即自然人和法人。而根据合伙说，合伙被看作实际存在的组织实体，对外是以一个完全整体为法律行为，因而，认同合伙组织说的国家或地区在法律上大多承认合伙独立主体资格，或在司法实践中赋予其消极主体资格。合伙究竟是作为法人的一种抑或是独立于自然人与法人之外的第三民事主体，还是作为程序法上的消极诉讼主体存在？ （一）域外法规定 1、法国 在法国，1804 年《民法典》和1807 年《商法典》均未明确规定法人制度， 但在《民法典》中将合伙设专篇作了详细规定，并将其分为民事合伙与商事合伙。其中民事合伙依然承继罗马私法学说，将其界定为一种契约，而商事合伙则界定为依据契约约定相互出资组成的以营利为目的的企业，两者都可由民法调整。在其后的民法修订过程中又吸收了德国民法的法人制度，但合伙仍然不被视为法人或民事主体。但在司法实践中，合伙几乎适用关于法人的一切规定，于是在1978 年重新修订《法国民法典》时，通过新的立法澄清旧法含混的规定，明确宣布合伙为法人，但隐名合伙除外，《法国民法典》第1842条规定：“除三章所指的隐名合伙以外的公司，自其登记注册之日起享有法人资格。至公司登记注册为止，参股人之间的关系由公司契约及适用于契约于债的法律的一般原则调整。” 2、德国 在德国, 1900 年《民法典》第一次确立了法人制度，但关于法人资格的取得，在20 世纪前采取的是特许主义。即使在现在的民法典中，法人的设立也是遵循许可主义，对法人的态度是非常的克制。合伙在民法典中仅以契约形式存在， 而且有关合伙的条文也较其他大陆法系国家的少。《商法典》的公司篇章中虽然也对无限公司和两合公司作出了相关规定，但都不赋予法人资格，不承认商事合伙的民事主体地位。二战后，由于经济的迅速发展，经济组织的多样化使得德国原有法人制度及民事主体学说与现实经济生活脱节，为满足社会经济生活的需要, 德国的司法实践即所谓“法官法”将合伙称之为“无权利能力之社团”而赋予其在诉讼程序中消极的当事人资格（即只有被诉时的当事人地位）。“但这种对权利能力进行限制的原因，则是对民法上合伙欠缺官方登记要求，故不应对其原则上所享有的权利能力有所质疑：即由于欠缺登记公示方法，在法律交易中外人对合伙内部法律关系是无法察知的，故基于透明性要求，至少在不动产登记簿与诉讼中仍应坚持合伙之各成员必须显名之原则。”总的来说，德国是接受了法国关于合伙法律地位的基本观点，即开始时不承认合伙的民事主体地位，直到随着经济发展有限度的承认合伙的民事主体地位，但是德国立法的规定远没有法国的彻底，法国是将除了隐名合伙以外的合伙在法律上规定为法人，从而赋予了民事主体资格，德国只是承认合伙的消极民事主体资格，即作为被诉时的当事人。 3、日本 日本的民法典、商法典基本上是以德国民法典、商法典为蓝本而制定，在篇例和内容上与德国民法相近。但对于商事组织是否具有法人资格的问题，日本却与德国大相径庭，仅就合伙制度来说，凡以登记为要件的商事合伙如无限公司和两合公司都被赋予了法人资格。日本《民法》第667条规定：“合伙契约，因各当事人约定出资以经营共同事业，而发生效力。” 4、台湾地区 我国台湾地区民法将合伙规定于债编，是一种典型契约，即“合伙者，谓二人以上互约出资，以经营共同事业之契约。”由此可以看出。台湾民法中不承认合伙的独立民事主体资格，注重的是其的一种团体性。 5、英美法系国家 由于英美法系无成文民法典的立法例也不存在民商的分立问题，故英美法系不像大陆法系那样在立法及理论上有着明确和完整民事主体概念及结构，原则上也不存在法人的形态之分。以美国为例，1952 年公布的《统一商法典》第10 条第30 项规定：“‘人( person) ’包括自然人( individual) 与组织( organi