第二十四章债的转移与消1.docVIP

第二十四章 债的转移与消灭 第一节 债的转移 一、债的移转的概念 债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更的法律制度。 债的移转实际上是债的主体发生变更，由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的一种法律制度。 二、债的移转的法律特征 （一）债的移转为债的主体的变更 （二）债的移转不改变债的内容与客体 （三）债的移转是以债权债务关系的存在为前提的 （四）债的移转保持债的同一性 三、债的移转原因 债的移转原因是指引起债的主体变更的法律事实。能引起债的主体变更的具体原因是多种多样的，但依其性质来说，可分为三种： 民事法律行为 （二）法律的直接规定 （三）法院的裁决 四、债权让与 （一）债权让与的概念 债权让与是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。 （二）债权让与的特征 1、债权让与具有非要式性。 2、债权让与具有无因性。 3、债权让与是处分行为。 （三）债权让与的构成要件 1、须存在有效债权。 2、被转让的债权具有可转让性。根据《合同法》第79条，下列债权不得转让： ①基于合同性质不得转让的合同债权。 a、基于个人信用关系而发生的债权，如雇佣、委托、租赁等合同所生的债权。 b、专为特定债权人利益而存在的债权，如专为特定人讲授外语的合同。 c、不作为债权，如竞业禁止约定。 d、属于从权利的债权 ②依据当事人的特别约定不得转让的债权。 ③依照法律规定不得转让的债权。 3、让与人与受让人须就债权的的转让达成协议，并且不得违背法律的有关规定。所谓“不得违反法律的有关规定”，包括两层含义：①转让合同的内容不得违法，即当事人订立转让合同，不得恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，不得损害社会公共利益；不得以合法形式掩盖非法目的；不得违反法律、行政法规的强制性规定。②转让合同的形式应合法。 4．对债务人的债权让与通知 （1）债权让与通知的立法例 主要有三种主义：①严格限制主义，即债务人同意原则；②自由主义，即债权自由让与原则；③折衷主义，即让与通知原则。 （2）债权让与通知的主体。债权让与通知应由何人行使的问题，学者中有不同的主张。①让与人通知。②由受让人通知。③让与人和受让人均可通知，结果相等，二者均值赞同。 （3）债权让与通知为观念通知，可以准用民法关于意思表示的有关规定。 （4）债权让与通知的例外情况。债权让与通知还存在一些例外情况，主要包括：①证券化债权让与不以通知债务人为要件。②特殊债权的移转（电话使用权的过户）必须办理登记手续。③当事人之间约定转让债权须征得债务人同意的债权。 （四）债权让与的法律效力 1、债权让与的内部效力 ①受让人成为新的债权人。 ②从权利随之移转。 ③交付债权证明文件。 ④让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。 ⑤债权二重让与的法律效力。 2、债权让与的外部效力 ①债务人应向受让人履行债务。　　 ②债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。 ③债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。 五、债务承担 （一）债务承担的概念 债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务全部或部分地移转于新债务人承担的情形。 （二）债务承担的法律特征 1、债务承担是通过第三人与债权人或债务人订立转让合同，使该第三人承受债务或者加入到债的关系中而成为债务人。 2、债务承担是一项相对无因行为。 （三）债务承担发生的原因 债务承担可因法律的直接规定而发生，也可因法律行为而发生。依当事人之间的合意而发生的债务承担最为常见。因此，一般所说的债务承担，仅是指依当事人间的合意。 （四）债务承担的种类 按照承担后原债务人是否免责为标准，债务承担可分为免责的债务承担与并存的债务承担。 （1）免责的债务承担。 （2）并存的债务承担。 免责的债务承担和并存的债务承担的区别。 二者的性质不同。免责的债务承担是债务的特定承受，即第三人是对原存债务的承受，而非新债务的承担。因而在第三人承担债务之前发生的对原债务人的判决，同样对第三人发生效力；从属于原债务的从债务和抗辩权，也随同原债务的移转而移转于第三人。并存的债务承担则属于新的债务负担，因为并存的债务承担的结果并不导致原债务人免除其合同债务，而且第三人的债务与原债务人的