由间接正犯教唆犯区别引发思考.docVIP

由间接正犯与教唆犯的区别引发的思考 摘要：间接正犯最初是为了弥补极端从属性说下当正犯不具有非难可能性时共犯便不成立从而出现了处罚上的盲点而出现的补救概念。其后[1]，不以正犯有责性作为共犯成立条件的限制从属性说占据了支配地位，但由于间接正犯在现实生活中确实存在且与教唆犯有重要联系使其得以保留下来。且由于近年来一些特殊案件的产生使我们从现有理论中很难区分他们属于间接正犯还是教唆犯，所以笔者认为有必要对两者进行下分析比较。 关键词：间接正犯 教唆犯 区分 我国刑法中并没有间接正犯的概念，间接正犯是大陆法系的一个概念并且已普遍得到了德日刑法学界的认可。按照犯罪事实支配理论，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯，行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害结果的是直接正犯，或者通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的是间接正犯。实行行为不一定只限于行为人自身的动作，这种通过利用他人实现犯罪的情况就是间接正犯。之所以肯定间接正犯的正犯性，是因为其同样支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现[2]。通过上述概念可以看出要成立间接正犯必须有支配他人的故意和支配他人的行为。 关于间接正犯的类型，张明楷教授认为主要表现为强制他人实行犯罪，或者利用他人的错误支配犯罪事实，笔者同意上述观点。但认为应该还存在利用他人具有阻却违法性和不具有非难可能性的情况，此点下文会提到。参考张明楷教授及日本刑法总论第二版的观点间接正犯主要看来有下面几种类型： （一）幕后人即支配者对被支配者进行强制，使之实行一定的犯罪活动【】。例如A威胁B如果不杀了C就杀了B全家，B迫于无奈杀了C。B迫于无奈但没有丧失意志是故意杀人罪的直接正犯，但同时A成立故意杀人罪的间接正犯。 （二）利用无责任能力者的情形。在中国14岁以下认为是完全无责任能力者，从法律上认为其缺乏辨认能力和控制能力。但如果一个20岁的甲教唆13岁的事实层面上具有辨认能力和控制能力或者说有一定的辨认能力和控制能力的乙去杀人，甲是否成立间接正规呢？笔者同意张明楷教授的观点，乙具有一定自由意志，甲没有完全支配犯罪事实，遂认为甲成立教唆犯，而乙的行为虽然具有违法性，由于其缺乏有责性，故不构成犯罪，不负刑事责任。由此就引出了一个观点成立共同犯罪并不要求共同犯罪人是自然人的情况下必须具有责任年龄，责任年龄是处罚要件而不是共同犯罪成立要件。 （三） ..页眉.. 页脚..