非诉讼第四讲公司制改建法律事务与分析报告.doc

第四讲　国有企业、集体企业改建其他企业形态法律事务与分析 一、国有企业、集体企业改制的形式选择 目前，各地企业改制的形式多样，行政行为和企业行为相互交织，规范和不规范的改制行为相伴而生。企业改制中的法律关系十分复杂，既有行政管理职能形成的行政法律关系，又有民事法律关系，两者之间混同导致司法的障碍因素增加，加剧多种冲突现象。 就企业改制可供选择的途径分析，主要有： （1）企业并购形式。企业并购实质上是一种产权转让行为。即两个以上的法定主体之间所发生的财产所有权及派生的占有权、使用权、收益权和处分权等多项权能有偿转移的法律行为。 （2）企业“剥离”经营。企业实行“剥离”经营是指将原企业的资产抽出一部分，另行组成新的企业。“剥离”经营行为实则是企业法人的分立行为。在现实运作中，有“剥离”带走企业的部分资产，同时也带走相应债务的，也有“剥离”只带走原企业的优质资产而不带走债务的，还有“剥离”经营时带走或不带走企业职工的，种种行为何种为合法，何种为非法，值得探索。 （3）托管经营。托管是指企业主体或主管部门通过有偿经营的形式，把国有小企业的法人财产权交给有经营管理能力的法人组织进行经营管理，其法律特征是不改变所有权关系，即在所有权不变的条件下实现政企相对分离、强化利益刺激机制的一种比较简单的改革形式。从现实运作情况看，托管经营的方式，一种是将企业的财产、设备委托他人经营管理，这实质上是一种资产租赁关系，另一种是将企业的财产、设备连同工作人员一起委托他人经营管理，是一种租赁经营关系。总之，对托管经营，法律上尚未作明确的规定，一般通过承包、租赁或双方协议约定来处理。 （4）拍卖出售。 将企业的净资产经过评估后按照公平、公开和公正的原则，有偿转让给本企业的职工或其他法人和自然人。这是当前比较普遍的一种产权转让的改革方式。 （5）外资嫁接。通过引进外资，兴办合资企业，将国有资本、法人资本与外来资本实现有效的对接，其法律性质实质上是组建中外合资经营企业和中外合作经营企业。 （6）股份制改造。包括公司制改造和股份合作制改造。公司制改造是指按公司法规定改造为有限责任公司和股份有限公司；股份合作制改造是指将企业改组为股份合作企业。无论是采取何种形式进行股份制改造，其核心是企业产权的有偿转让，其法律性质是企业财产有偿转让给企业职工、社会法人、社会个人持股。 （7）破产重组。极少数年年连续亏损、资不抵债企业，依法定程序进行破产，并通过公开招标、拍卖或协议转让、整体持股形式，落实受让方重组企业，使破产后的有效资产及时得到调整和利用。这实际上是一种破产行为，应严格按照破产法和民事诉讼法的相关规定认定其性质和法律效力。 上述七种企业改制方式中，只有股份制改造才与公司制相联系。因此，企业改制与股份制改造两之间的关系是一种包容关系，而不是等同关系。国有企业实施公司制改制是国有企业改制的一种形式，而不是全部。 二、国有企业公司制改建及其方案选择 1.国有企业与公司制企业是两种不同的企业形态 a.设立的法律依据不同。国有企业是按我国《全民所有制工业企业法》及相关的国有企业法规设立的，而公司制企业是按照我国公司法相关规定设立的。国有企业表现为非公司制度企业，因此，在国有企业的企业名称中不含有“有限公司”和“股份公司”的字样。 b.投资开办主体不同。国有企业主要是针对政府对国有企业资产管理政资不分的旧体制而提出来的，出资人国有企业的投资者，“主管部门――企业”模式下的厂长（经理）负责制。独立的财产和独立的责任。公司法对法人财产的性质作出了完整和确切的表述，财产所有权属于公司，当公司需对外承担民事责任时，应当以公司的全部资产对外承担责任。对于独立责任，应做相对的理解，公司必须以其享有财产所有权的全部资产对外承担有限责任，对自己而言，公司全部的财产偿还债务则是无限的，更为关键的是，股东有限责任——“以其认缴的出资额为限对公司承担责任”。而财产属于投资者个人，企业的财产不能独立，债权人债权的实现就只能从投资人个人的全部财产（或其家庭共有财产）获得求偿。有限责任公司的股份不必划为等额股份，其资本按股东各自所认缴的出资额划分。股份有限公司的股票必须是等额的，其股本的划分，数额较小，每一股金额相等。发起人筹集资金的方式。有限责任公司只能由发起人集资，不能向社会公开募集资金，其股票不可以公开发行，更不可能上市交易，而股份有限公司可以通过发起或募集设立向社会筹集资金，其股票可以公开发行并上市交易。有限责任公司股东人数少，组织机构比较简单，可只设立董事会而不设股东会或不设监事会，因此，董事会往往由股东个人兼任，机动性权限较大。股份有限公司设立程序和组织复杂，股东人数较多而相对分散，因此，股东会使用的权限受到一定限制，董事会的权限较集中。股权转让的条件限制。有限责任公司的股东可以依法自由转让