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公司章程制作 中国社会科学院法学研究所 谢鸿飞 目 录 一、股东协议与公司章程的分界 二、公司章程的制作 一、股东协议与公司章程的分界 一、股东协议的基本原理 1、性质 合同还是法律行为？ 2、法律适用 合同法 3、与公司章程的关系 （1）股东协议涉及公司事务的：章程取代 （2）股东协议不涉及公司事务的：章程不取代 4、协议主要内容 ? 合作背景及合作方式 ? 发起人在公司设立过程中的权利和义务 ? 设立失败的责任承担 ? 投资比例的设定 ? 注册资本与投资总额差额的处理 ? 组织机构、经营管理的框架 二、制作的疑难问题 1、是否约定章程的内容？ 如某投资人为董事长；经理等。 2、能否约定不能更易的条款（founding clauses）？ 创始人的保护条款 Google共同创始人佩奇和布林、CEO施密特一共持有Google约1/3股票，每票拥有10票的投票权。创始团队拥有超过80%的投票权 福特为了接纳优秀的管理人才，至今已完全放开管理权。但是，家族的控制权依然没有松动。福特家族成员虽然只持有公司3.3%的股份，但他们持有的是创始人股(B种股票)，因此他们拥有公司发展40%的特殊表决权。 3.股权锁定条款 4、表决权拘束约定 Voting Agreement，Vote-pooling Agreement 全体或一部股东达成的，股东应就特定的股东大会决议事项，按照约定的方式行使表决权的一种契约。 只要是股东有权表决的事项，股东都可以通过表决权拘束协议来约定表决权的行使。在选举董事上特别重要。　 案例 公司有3位股东，要选出7名董事。公司总共有1000股股份，这三位股东拥有的股份分别为：A为315股，B为315股，C为370股。 1、直接投票：获得票数最多的候选人可以当选为董事，C可以把己方的候选人都选举为董事。 ——A和B把630票集中起来，则可以选举出所有己方的董事。 2、累积投票： 公司要选出7名董事，选举1名董事需要126票，选举2名董事需要251票，选举3名董事需要376票。如果A、B、C单独投票，那么每一个人都可以选出2位董事。而第7位董事的选举则依赖于这三位股东如何分配他们的选票，但是C股东拥有一定的优势。如果A和B把他们的630票集中起来，则他们可以选出5位董事。 股权合理安排 1、初期保障创始人的绝对控股，66%以上； 2、中期保证创始人简单控股，50%以上； 3、成熟期保障创始人相对控股，33%以上； 4、股权稀释过程中，保证创始股东在董事会中的董事名额或董事长人选的决定权。 案例 香港的甲公司与广东的乙公司在出资协议中约定： 1、双方各出资50%在广东设立中外合资公司A。 2、若任何一方违反了出资条款，则应向A公司支付违约金50万。 3、甲公司与乙公司在公司机关中的人选与人数…… 后乙公司违反了出资条款。 二、章程制作 二、章程的制作 （一）章程的结构 1、通用结构 中远航运股份有限公司章程 第一章 总则 第二章 经营宗旨和范围 第三章 股份 第一节 股份发行 第二节 股份增减和回购 第三节 股份转让 第四章 股东和股东大会 第一节 股东 第二节 股东大会的一般规定 第三节 股东大会的召集 第四节 股东大会的提案与通知 第五节 股东大会的召开 第六节 股东大会的表决和决议 第五章 董事会 第一节 董事 第二节 董事会 第三节 独立董事 第四节 董事会秘书 第六章 首席执行官和其他高级管理人员 第七章 监事会 第一节 监事 第二节 监事会 第八章 财务会计制度、利润分配和审计 第一节 财务会计制度 第二节 内部审计 第三节 会计师事务所的聘任 第九章 通知与公告 第一节 通知 第二节 公告 第十章 合并、分立、增资、减资、解散和清算 第一节 合并、分立、增资和减资 第二节 解散和清算 第十一章 修改章程 第十二章 附则 2、特殊结构 中国银行股份有限公司章程 第一章 总 则 第二章 经营宗旨和范围 第三章 股份和注册资本 第四章 减资和购回股份 第五章 购买本行股份的财务资助 第六章 股票与股东名册 第七章 股东的权利和义务 第八章 股东大会 第九章 类别股东表决的特别程序 第十章 董事会 第一节 董 事. 第二节 独立董事 第三节 董事会 第四节 董事会专业委员会 第十一章 董事会秘书 第十二章 监事会 第一节 监事 第二节 监事会 第十三章 行长 第十四章 本行董事、监事、行长和其他高级管理人员的资格和义务 第十五章 财务会计制度、利润分配和审计 第一节 财务会计制度 第二节 内部审计 第十六章 会计师事务所的聘任 第十七章 通知 第十八章 合并、分立、解散和清算 第一节 合并或分立 第二节 解