禁令与国际商事仲裁解析.docVIP

禁令与国际商事仲裁 禁令作为一种衡平法下救济手段已经越来越成为诉讼这场战争中的一个及其重要的用兵手段与策略，这在今天的国际商事仲裁中也是一样。 一、履约指令（specific performance） 该种与禁令类似的救济手段往往是用在无辜方因违约一方的违约行为而遭受到了用金钱无法弥补损失或难以计算损失的情况（如有关商品在市场上不存在替代品；Beswick v. Beswick [1966] Ch. 538） 履约指令不去做出的情况： 1、申请该履约指令的原告自己有错或存在不公正的情况 2、对于个人合约/提供服务的合约一般不去作出该种救济 3、合约条文不肯定 4、被告无能力去履行（会迫使被告在无力履行的情况下触犯“藐视法庭”这一刑法） 5、因为涉及到需要事后监督履行的问题，所以难以对履约内容进行监督的也不会做出，特别是需要在管辖权以外的地方履行的（例如是一般的建造合约或造船合约Gyllenhammar Partners International Ltd v. Sour Brodogradevna Split [1989] 2 Lloyd’s Rep. 403） 6、双方在履约指令下的权利与义务缺乏相互性 7、原告怠慢去行使自己的权利/做出申请 8、不能仅仅针对部分合同要求被告实际履约 二、最后禁令 最后禁令的批准往往要经过审理后，根据双方当事人案件的“是非曲直”（merits）而作出，并且具有最终的有效性与约束力。最后禁令针对的对象： 1、否定性的合约承诺（negative contractual promise）或合约中明示说明不会做什么事情 2、限制商贸/就业的约定 3、外贸航运的提单或托管关系 4、侵权方面包括经济侵权与侵犯知识产权 5、止诉禁令（Anti-suit injunction） 三、中间禁令 中间禁令的作用与最后禁令不同，它的作出并不以案件的“是非曲直”为基础，主要的目的是为了“保持现状”（status quo）。中间禁令通常只维持到有了最终的判决或裁决，到时候如果禁令还是要继续，也应该有判决或裁决书中的永久禁令去替代。因为有时原告是在比较“紧急”的情况下需要禁止被告的一些行为，从而无法等到案件审理结束。如果不去以暂时的禁令禁止被告做某些事情（例如侵犯专利权），原告会有可能到最后花大量时间取得诉讼结果，却因为形势变迁而丧失大部分或者全部的利益。所以“近水救近火”的中间禁令在现在的实践中更加常见。对于中间禁令的批准，法官主要考虑与平衡的是作出的禁令给原告与被告各自带来的损害与不便（comparative prejudice/comparative inconvenience）： American Cyanamid Co v. Ethicon Ltd (1975) A.C. 396。 申请中间禁令是以宣誓证据去支持有关的事实，不存在开庭取证。宣誓书中要清楚全面陈述原告所受的侵犯与威胁，尽量只针对“事实”不针对“法律”。另外，在宣誓书中说明自己的经济状况也很重要，尤其在一面之词的申请。 以一面之词（Ex parte）作出中间禁令的申请的要求更加严格，必须在宣誓书中说明原告是什么时候知悉权利被侵犯，有必要马上申请中间禁令，以及为何不能或来不及先通知/送达被告。必须把所有重要事实全部陈述，有任何的遗漏都会使被告事后出面并成功申请法院撤销该中间禁令。 法院/仲裁庭是否作出中间禁令的考虑因素： （1）、是否有一个严肃的争端（issue） （2）、金钱上的损失赔偿是否足够救济 （3）、权衡双方的利益与是否公平 （4）、申请中间禁令需要律师提供的宣誓书 四、仲裁庭对于给出禁令的权力 1、作为仲裁庭去作出禁令给当事人救济所遇到的困难： A、禁令对当事人具有极大的阻吓力，相应需要有强制执行的效力，而仲裁庭没 有像法院一样的强制力（不遵守法院的禁令会因“藐视法庭”[contempt of court]而触犯刑法），但香港仲裁条例对此有2GG条去将仲裁庭的命令变为法院的命令。 B、仲裁庭的管辖权来自当事人的仲裁协议，因此仲裁庭的命令也只约束仲裁协议的当事人。但禁令通常会涉及到第三人，这对第三人往往没有管辖力 2、法律赋予仲裁员作出禁令的权利： 为了解决以上仲裁庭在实践中遇到的困难，许多国际性的仲裁法或者国家/地区的仲裁法都明示赋予仲裁庭颁布禁令的权力，这包括： 《联合国示范法》第17条：“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当担保。” 《香港仲裁条例》： 第2GB条 仲裁庭可行使的一般权力： （1）在进行仲裁程序时，仲裁庭可作出命令或给予指示以处理任何以下事项…… （e）就有关财产—— （i）指示由