形在而神移：要点.ppt

思沃民商法研究中心 * 思沃民商法研究中心，是由山东大学威海分校法学院董学立教授设立的专业私人研究机构。该中心下设“思沃论坛 ”、“思沃论丛”、“思沃讲堂”、“思沃基金”等。 * “思沃”一词来源于外文“CIVIL”，其外文之意是“民用的、民间的、民事的”等，“思沃”一词系其外文CIVIL的音译，寓意为“品德高尚、学识渊博”。 * 思沃民商法论坛，旨在搭建民商法学理论研究与司法实践的交流平台，推动民商法学的研究和教学，培养高素质法学、法律人才。 * 思沃民商法论丛，旨在编辑优秀民商法论文，引领学识，培养新人，完善法制，推进法治； * 思沃民商法讲堂，旨在为法学院学生直面接触民商法大家、贤进，聆听真谛、探知方法、感悟境界； * 思沃民商法基金，旨在奖勉勤奋学习、学有所成、品行高尚、志在尚法的优秀民商法学子。 “思沃”民商法论坛（第五期） 主题：担保物权的理论与实践 主办：威海仲裁委员会 2008年12月20日 形在而神移：  ——物权法担保物权编的新发展 报告人：董学立 南京财经大学教授、博士生导师 问题的提出背景： 一、2005年10月-12月，访问台湾东吴大学法学院，拜见台大法学院王泽鉴教授和谢在全大法官；“in the ordinary course of business”；台湾《动产担保交易法》-动产抵押、附条件买卖、信托占有。 二、2006年2月-7月访问美国南德州法学院，研习美国《统一商法典》第九编“动产担保交易法”; 三、美国《统一商法典》第九编“动产担保交易法”的主要内容-（调整范围）scope, （担保权的设定）attachment, （担保权的公示）perfection, （优先受偿顺位）priority, （担保权的实现）enforcement等; 四、加拿大魁北克民法典关于担保物权的分类：约定与法定，动产与不动产，动产之交付与不交付，客体之特定与集合，等； 其他统一动产担保立法：亚洲开发银行“动产担保交易示范法”、美洲间国家组织“动产担保交易法”等。 本人的博士论文-《美国动产担保交易制度研究》，法律出版社出版2007年9月版。 《形在而神移：论物权法担保物权编的新发展》发表在台湾《法令月刊》2007年第6期； 《浮动抵押的财产变动及其效力限制》发表在《法学研究》2010年第1期； 本人现在主持的“博士后基金一等资助”和“特别资助”项目； 结论：“统一动产担保交易法”的立法是一种立法趋势。 物权法担保物权编与担保法物的担保部分的立法体例比较——“形在”的研究 物权法担保物权编的立法体例： 一般规定： 抵押权：一般抵押权、最高额抵押权 质权：动产质权、权利质权 留置权： 担保法之物的担保部分的立法体例： 总则 抵押权：一般抵押权、最高额抵押权 质押：动产质押、权利质押 留置权 体例比较之结论 《物权法》担保物权编的外在体系设计，立法者无意于改弦易辙 在形式上，《物权法》担保物权编较之《担保法》还是有两处不同的：一是《物权法》担保物权编设有第十五章之“一般规定”，此“一般规定”在《担保法》的物保部分没有设置，《担保法》有适用于人的担保和物的担保的“总则”部分；二是在《担保法》中，其关于动产移转占有而设定的担保物权被称之为“质押”，进而又分别设置了动产“质押”和权利“质押”，此一称谓在《物权法》担保物权编均被称之为“质权”。 但上述两处不同与我们所要讨论的问题没有直接关系，故而，在本文论述中不予涉及。 关于“形在”-让与担保的抛弃 立法过程中诸家提出过的不同的担保物权体系设计，但《物权法》担保物权编外在体系设计上的裹步不前，常会诱使人们直觉地认为其缺失新发展。 其实，对《物权法》担保物权编的新发展，在《物权法》颁布之后，学界有一些及时地反映。但在笔者看来，有关这些方面的论述并没有揭示出担保物权编发展的新境。 关于“形在”-让与担保的抛弃 担保物权编外在体系设计的不同主张 ： 以《物权法》立法的时间为序，我国《物权法》的立法进程可分为专家起草、官方起草、草案审议和草案通过阶段 以担保物权编的不同体系设计为分，我国担保物权编可分为“有非典型担保物权”的体系设计和“无非典型担保物权”的体系设计 以时间为序（一）：专家起草阶段 在专家起草阶段，梁慧星教授完成的《中国物权法草案建议稿》在体系设计上与《担保法》不同的是，在规定了抵押权、质权和留置权之后，还专设一章规定了学理上被称为“非典型担保物权”的“让与担保”制度； 王利明教授完成的《中国物权法草案建议稿》与《担保法》不同亦与梁稿相异的是，在担保物权编中设计有“优先权”制度，并置其于抵押权、质权、留置权之后。 结论：两稿在承继《担保法》确立的担保