《唐律疏议》和《法学阶梯》比较地地研究.docVIP

《》 ——基于经济法专业角度 摘要 通过对 关键词：软法 目 录 摘要 1 一．《唐律疏议》的基本思想分析 2 二．《唐律疏议》与现代经济法理念和原理的呼应与契合 3 三．《法学阶梯》的基本思想 4 四．《法学阶梯》与现代经济法理念和原理的呼应与契合 4 （一）经济法正义观的缘起 5 （二）经济法对正义观发展的推进 6 （三）小结 6 五．总结 7 众所周知，《唐律疏议》中华法系的代表，《唐律疏议》是唐律的精髓和骨干; 而 《法学阶梯》既是罗马法的重要组成部分，又是罗马法的“全部法学的基本原理”之所在，因此，以《唐律疏议》和《法学阶梯 》为对象来探讨其对当今经济法学科的借鉴意义，是可行的，也是具有时代意义的，在比较法上是可行的，《唐律疏议》与《法学阶梯》从两者根源和本质逻辑上所表现出的不同，映射到经济法学领域，是对经济法学科不同指导思想的反映和体现，同时也为当今经济法学科理论的溯源，以及未来发展路径的展望，提供了充分的分析材料，指出了理论分析和研究的思维路径。 一《》 《唐律疏议·名例 》在其开篇中说: “德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也”。这段话的意思是说，德礼是政教的根本，刑罚是政教的辅从，两者的关系犹如黄昏与早晨（相续为一天）、春天与秋天（相续为一年），它们相互配合构成完美的整体。这是对上述文字的直译，如果仔细分析，就会发现它的内涵远不是这么简单。首先，它融合了儒、法、道三家的思想。从概念的倾向上讲，德礼“是儒家的”，刑罚是法家的，“昏晓阳秋”是道家的。儒、法、道三家的思想在国家法典中融为一体，这是西汉以来中国法律发展到唐代 越来越完善的表现，且随着唐律对中国周边诸国的影响，以《唐律疏议》为核心的唐律由此成为中华法系的象征和代表。其次，《唐律疏议》的这段话渗透了中华文化之道，体现了从“阳主阴从”到“德主刑辅”的道德原理结构。 礼法结合、德主刑辅的哲学基础或者说法理依据是阴阳合一、阳主阴从的中华文化之道。依据中国经典表述，道的基本构成是阴与阳，所谓一阴一阳之谓道，此一阴一阳就是道或后来被称之为太极的两仪。阴与阳这两者的关系是对立统一，其中对立中有相涵相摄，相涵相摄中又有支配，阳在其中起主导和支配作用，形成阴阳合一、阳主阴从的结构。按照中国古典思维，阳代表德性，“ 阳主”意味着事物的属性依德。因此，如上所述，道虽然可以用来指称事物的原理，但实际上道原本所表达的是事物的秩序结构，德是事物的内在性质。这亦就是说道是德的表现形式，德是道的存在依据，道与德共同构成了事物的统一性。这种社会治理的理念，反映到法学的领域，就是我们通常所说的，德主刑辅，礼法相结合，换句话来说，就是说，尊重社会的基本运行规律，运用道德礼法这种软法对社会进行治理，并以此为社会治理的主要方式；同时，辅以刑罚，对于现代法治来说，就是运用强制性的法律桂法，对道德礼法，即软法无法发挥作用之处，对危害社会秩序的行为进行强制性的纠正，即法理学通常所说的硬法。这样软硬兼施，方可实现治理社会的理想效果。 二．《唐律疏议》与现代经济法理念和原理的呼应与契合 软法的概念由来已久，中国的法学界，老一辈的法学家罗豪才认为：“法是体现公共意志的，由国家制定或认可，依靠公共强制或者自律机制保证实施的规范体系。其中体现国家意志与依靠国家强制力保证实施的法规范就是硬法，而软法是不能运用国家强制力，当不排除公共组织的内部强制力而保证实施的法规范”。在关于软法的内涵的广泛的讨论中，软法的个性与特点越渐的清晰，从而形成了为人们所公认的四个特征：“从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性，既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等。从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。从内容上看，软法一般不规定罚则，它通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力，而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用。综合多个法学家的学说和软法的特征，我认为，软法可以定义为：原则上没有法律约束力但有实际效力的行为准则。 但同时，对于经济法来说，也存在诸多的强制性规范，诸如劳动法的相关规定、食品安全法以及环境保护法的相关规定，均对相关行为主体规定了一系列的强制性规范，并借助民事责任、行政责任和刑事责任的交叉运用，为市场经济条件下，各方主体的规制，进行了强制性的规定，从而保证经济法在“ 依据《法学阶梯》，罗马的法律分为公法与私法，私法包括自然法、万民法和市民法，罗马私法是罗马法中最有特色和影响的部分，《法学阶梯 》就是有关这部分的内容。根据《法学阶梯》的描述，从自然法到万民法再到市民法是一个法的链式整体，这三种法既分别对应于自然界、人类社会和罗马国家，