历史主义视界中的合同相对性.docVIP

历史主义视界中的合同相对性目前学界关于合同相对性问题的讨论大多局限于现存制度 运行层面上的考察，而缺少对该问题的历史由来的追问。作为契 约法中一项古老的法律原理，合同相对性的演化、发展历程必然 蕴含着丰富的理性内涵;对该问题历史相关性的求证与分析，也 一定对现代契约立法，尤其对于所谓合同效力扩张所带来的诸 多理论问题的解决不无裨益。本文拟从此角度，力求展示罗马法 以来合同相对性问题发展演进的基本脉络，以求对目前相关理 论问题的讨论提供一个新的认识视角. 一、关于债的相对性原初生态的考证 在罗马法中，债的相对性规则与债的法律概念相伴而 生。王政时代基于“法锁”观念确立的债的相对性规则，在罗马共 和时期开始受到多方面的质疑和冲击，得以合乎实践要求的发展 和更新，从而使得该规则以共和时期为分界点呈现出前后不同的 发展样态. (一)罗马古代债的相对性的含义及效力表现。罗马法债的 相对性是市民法中确立的规则，大约形成于罗马王政时期。在罗 马法中，债(obligatio)的概念是从其效力相对性的固有属性上加 以定义的，债被称为“法锁”(juris vinelum)，意指“当事人之间之 羁束(Gebundenheit)状态而言。”同时，在债法领域，罗马法确立 了“(缔约行为)应该在要约人和受约人之间达到(inter stipu- lantem et promittentem negotium contrahitur)”，“任何人不得为他 人缔约(Alteri stipulari nemo potest)”等规则[1]。这些概念和规则构 成了罗马法债的相对性的核心内容. 罗马古代债的相对性规则，极其深刻地制约着罗马人的交 易关系和相应的司法制度，该规则所蕴含的主导价值理念也被 广泛地渗透于社会生活的诸多方面. 首先，债的相对性集中体现于古代罗马法债的代理制度之 中。由于受市民法中“契约以不影响第三人为定则”的制约，罗马 法中债的代理效力有着很大的局限，代理效果并不当然及于本 人和相对人。共和时期末叶，家长、家主虽可以在一定范围内利 用家属、奴隶代为法律行为，但不能由家外其他自权人代理。代 理人与相对人所为的法律行为，与本人不发生关系，而是由代理 人作为承受主体直接承受代理效果，事后再转移给本人。帝政时 期，以家长、家主为主体的自权人代理规则开始出现，大法官所 创设的原只适用于他权人和奴隶代理的“海商诉”、“企业诉”扩 大适用于自权人的委任。此时代理规则的重大突破是：在一定范 围内承认了相对人不仅可以直接向代理人行使诉追权，而且可 以向本人行使。尽管如此，除了一些特殊情况外，本人仍无权基 于代理效果直接向相对人追索;受任人仍不能摆脱与相对人的 法律关系，而被“锁定”于相对人的债权人或债务人的地位。总体 上，优帝以前，债的代理制度始终被镶嵌在债的相对性规则这一 大框架之内，相应于社会经济实践的更新和发展也是始终以债 的相对性为其逻辑前提. 其次，债权之诉的司法追及对象的特定性及诉讼活动的形 式化，则是罗马古代债的相对性的延伸表现。在古代罗马，债权 与诉讼存在着较为紧密的对应乃至互换的关系，债权效力得以 实现的最主要的途径是诉讼，债权作为法律权利的最终确立及 完善，是围绕债的关系的诉讼实践长期发展的结果。作为债权效 力最重要的程序保障的债权之诉，则沿着债权相对性的内在逻 辑而于相应司法追及效力范围上呈现出不同于物权之诉的相对 性。“物权可能受到任何人的侵犯，但是人们不可能预先(ab ini- to)准确地知道谁可能侵犯它，也没有想到必须通过诉讼来保护 自己的权利;相反，债权则可能受到同其发生关系的人的侵犯， 而且一开始(ab origine)就知道将可能针对该人行使诉权。”[2]285在 罗马法中，维护物权的诉讼与维护债权的诉讼是截然有别的，维 护物权的诉讼可针对一切人提起，称为对物的诉讼(actio in rem);基于债权属于对人权(jux in personem)的本质属性，维护债 权的诉讼只能针对特定的并在原告请求中提到的人提起，这种 诉讼叫作对人的诉讼(actio in personem)[3]285。“对人诉讼是保护债 权，仅可对特定债务人提起的诉讼。对人诉讼中的程式，必须记 载被告的姓名”[3]955，由此可知，债权之诉的对象主体是可预知的、 特定的，其身份的明确化是债权诉讼程式得以展开的必备要件; 债权效力的司法保障也仅是通过加诸债务人这一特定的诉讼对 象主体而获得的. 在诉讼方式上，王政时代的债权之诉严格遵守法定诉讼的 程式。原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼中必须 使用法定的言词和动作，稍有出 入，即致败诉[3]927。除个别情况外， 当事人必须亲自到场，原则上不得由他人代理诉讼。与罗马古代债的关系主要基于人身信赖的状