保全訴訟と本案訴訟 - glim institution repository.pdfVIP

　　保全訴訟と本案訴訟 一両者の機能分担を中心として一 長谷部由起子 1　はじめに 会として「民事保全の理論と実務一民事保全の50年」が行われた．司会 者は，藤田耕三元広島高裁長官，報告者は，瀬木比呂志判事，小山稔弁護士， 筆者の3名であった（報告および質疑の内容は，2000年3月刊行予定の民 訴雑誌46号に掲載されるので，参照されたい）． 　上記報告において，筆者は，仮の地位を定める仮処分による紛争解決を積 極的に評価する瀬木比呂志判事の提言を基本的に肯定する立場をとった．一 定の類型の民事紛争に関するかぎり，本案訴訟をまたずに仮の地位を定める 仮処分によって救済を与える必要もあれば，それを正当化する理論的根拠も 認められると考えたからである， 　もっとも，そのような方向性が固まったのはシンポジウムも間近になって からであった．準備会での瀬木判事の報告からは，「仮の地位を定める仮処 分の本案代替化現象」，すなわち，仮の地位を定める仮処分によって紛争が 解決され，本案訴訟が提起されない現象（以下，「仮処分の本案代替化」と いう）を一般的に肯定し，本案訴訟による紛争解決を不要とするかのような 印象を受けたので，当初は，「仮処分の本案代替化」の限界を画することが 課題となった． 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1 　仮処分によって本案訴訟の機能を代替することは可能か，本案訴訟を必要 とする事件もあるのではないかといった議論を重ねていくうちに，未解決の 法律問題を含む事件は「仮処分の本案代替化」の射程外にあることが確認さ れた．「仮処分の本案代替化」を肯定するに際して瀬木判事が主として想定 していたのは，債権者に権利のあることが明らかであるにもかかわらず，本 案訴訟に問題の解決を委ねるべきとの理由から，実務が仮処分命令の発令を 抑制してきた事件類型であるということであった．関連する論点としては， 相手方の権利を争えないことは明白な事件において，依頼者のために弁護士 が訴訟の引き延ばしをすることは弁護士倫理上どのように評価されるか，わ が国の弁護士報酬の体系は，かかる場合に早期の和解を促進するような構造 になっていないのではないか，といったことも指摘された．さらに，比較法 としてフランスの仮払レフェレやドイッの不正競争防止法上の差止仮処分を 検討したところ（これは，オブザーバーとして参加された高橋宏志教授の教 示による），新たな知見が得られた．「仮処分の本案代替化」はわが国以外で もみられるが，それをいかに評価するかは，それぞれの国の実定法制度のあ りかたと無関係ではない．本案訴訟を経ずに紛争を解決することが正当化さ れる範囲は，実定法が仮処分命令の効力や審理手続の内容をどのように規定 しているかによっても左右される，このことは，わが国の解釈論および立法 論にとって示唆的であった． 　以上の経緯を踏まえて，シンポジウムのテーマとしては，保全訴訟と本案 訴訟の機能分担の再構築を取り上げることにした．換言すれば，従来は本案 訴訟の守備範囲とされてきた領域に保全訴訟がどこまで踏み込むことができ るか，という問題である．報告に際しては，理念の対立に終始するよりも， 実務における問題状況に対して各自が建設的な提言を行うように心がけた． 保全訴訟と本案訴訟における手続保障の違いを一般的に論ずることをあえて 避け，仮処分の諸類型の検討に重点を置いたのは，そのためである．フォー マリティーを満たした本案訴訟の必要性にっいては，「仮処分の本案代替化」 を積極的に評価する瀬木判事もこれを否定する趣旨ではないということだっ 　2 たので，本案訴訟による解決が最終的には保障されていることを前提とした． 検討の対象とした仮処分（意思表示を命ずる仮処分のうちの隣地使用権等に もとつく仮処分，任意の履行に期待する仮処分，明渡断行仮処分，金員仮払 仮処分）に関するかぎり，仮処分命令の発令によって本案訴訟をまたずに紛 争が解決されたとしても，本案訴訟の領域を侵害することにはならないとい う結論において，報告者間の意見は一致していた． 　しかし，仮処分による紛争解決を肯定する理論的根拠を何に求めるかは， 報告者ごとに異なっている．それは，「仮処分の本案代替化」の内容として， 仮処分命令の発令される範囲を拡大することと，その結果として本案