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法律硕士基础知识刑法之正当化行为
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法律硕士基础知识刑法之正当化行为
八 正当化行为
一、 正当防卫——国家保护合法权益的公权力的补充
1、 成立条件
1) 防卫:
① 起因条件,要有不法侵害。
② 时间条件,不法侵害已经开始尚未结束。
③ 对象条件,防卫措施只能作用于不法侵害者本人。
2) 正当:
① 主观条件,主观目的要具有正当性。
② 限度条件,要在法律规定的限度之内,不能超过这个限度。
2、 起因条件:不法侵害
1) 客观性——不法侵害必须是客观存在的,不能是主观想象的。事实上没有不法侵害,但自以为有,是假想防卫,结合具体个案,看是否应当预见,应当的,是过失犯罪;不应当的,是意外事件。
2) 不法侵害的起因,既可以是违法侵害,也可以是犯罪侵害,只要是一个不法的侵害,并且事实上存在,就足矣。
3、 时间条件,不法侵害已经开始尚未结束
1) 起点:已经开始。一般以实行为标准。如,甲为炸死乙制作炸药,是预备阶段,但未实行,不能正当防卫。甲瞄准乙,子弹已经上膛,准备扣动扳机,不是实行行为。实行行为:构成要件中法律规定的行为。故意杀人罪的法律规定的行为是杀人,而杀人是指非法剥夺他人生命的行为,这个行为应当产生死亡结果。只是瞄准,永远不扣动扳机,不会剥夺他人生命,瞄准不是一个非法剥夺他人生命的行为,只是为非法剥夺他人生命创造条件,只是一个预备行为。但如果等到实行再防卫,就晚了。不法侵害的开始一般是以实行为标准,但是在有的情况下,虽然没有实行(没有实行就没进入实行阶段),但如果不防卫,合法权益遭受的危险迫在眉睫,故可以防卫。
2) 预先安装防卫设施,如损害的是不法侵害人,且其正在实行不法侵害的,是正当防卫;如伤到其他人,是防卫不适时。
3) 如何认定不法侵害已经结束:四种情况
① 不法侵害已经既遂。
② 不法侵害虽然没有既遂,还在实行过程中,但不法侵害人已经被防卫人制止,丧失了进一步侵害的能力。
③ 虽然不法侵害人没有丧失侵害能力,但其自行中止了不法侵害。
④ 正当防卫的价值在于要让不法侵害得到制止,不能造成危害结果,或者虽然造成了,但是如果当时防卫可以挽回损失的话,也可以防卫。因此,要具备造成的损失可以当场挽回的条件。财物的损失可以当场挽回,人身损害则不可以。
4) 不法侵害开始之前或结束之后的防卫是防卫不适时,前者是事先防卫,后者是事后防卫,看构成何罪就定何罪,何罪都不构成的,无罪。
4、 对象条件:防卫措施只能作用于不法侵害者本人
1) 要作用于不法侵害者本人,一般是人身,也可以是其财物。如,甲唆使狗咬乙,如果是甲所有的狗,则狗是甲实施人身不法侵害的工具,乙打死狗的行为是针对不法侵害者甲本人,是正当防卫。如果狗不是甲的,而是丙寄养在甲处的,乙打死狗是损害无辜第三者,是避险的性质,再看其他方面是否符合紧急避险。如果是野狗,属于国家财产,也是无辜第三者,也是避险,看是否符合紧急避险。
2) 在共同犯罪中,针对实行犯以外的其他共犯,如教唆犯,也可以采取防卫行为。但自以为是共犯,实际上不是的,是假想防卫,看是否应当预见,应当的,是疏忽大意的过失;不应当的,是意外事件。
5、 主观条件:主观目的具有正当性
1) 防卫挑拨——行为人的行为表面上是防卫,但事实上是行为人挑拨、挑衅他人主动来加害自己,然后以防卫为名,行预谋的加害之实,不是正当防卫,主管不具有正当性,是故意犯罪,构成何罪按何罪论处。
2) 斗殴——双方都只有加害的意图,而没有防卫的意图。故在斗殴中任何一方都没有防卫权。如果一方停止斗殴,向对方讲和,另一方趁机继续侵害的,由于一方已经取消了加害意图,因此有防卫权,可以防卫。
3) 偶然防卫——行为人在客观上起到了防卫的作用,因此客观上有起因条件,有对象条件,有时间条件,但行为人主观上没有防卫的正当目的。如,甲闯入乙家,看见乙男与丙女抱在一起,开枪打死乙,事实上,乙正欲强奸丙。乙对丙正在实施不法侵害,而甲的行为是针对不法侵害者本人乙,客观上起到了制止乙对丙的不法侵害、保护丙的合法权益的效果,但甲主观上无此目的,是偶然防卫,甲仍然是故意杀人罪,因为甲主观上有杀人的故意,没有防卫的意图。
6、 限度条件——三种理论
1) 基本相适应说——防卫行为要跟不法侵害的手段、强度、不法侵害如果得逞所
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