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登记行为补助行为说之质疑 　　摘 要：《不动产登记暂行条例》公布实施，对于保障和促进我国市场经济体制在不动产领域的发展具有重要意义。但该条例并未明确登记机构登记行为性质。不动产登记作为一个整体，由当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机构所实施的登记审查的公法行为共同构成。不能将作为公法性质的登记机构登记行为界定为民事行为中的补助行为。我国的不动产登记不能想当然解释为物权行为，从登记机构登记行为的性质、登记行为与补助行为的区别及补助行为功能角度分析，将登记机构的登记行为界定为补助行为，并不妥当。登记行为并非补助行为，并不影响登记机构因错误登记所应承担的民事侵权责任性质。 中国论文网 /4/view-7050552.htm 　　关键词：登记行为;补助行为;物权行为 　　作者简介：申建平，女，法学博士，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，从事民商法学研究。 　　基金项目：黑龙江省社科基金项目“不动产登记制度研究”，项目编号：12B077;黑龙江省教育厅项目“不动产登记制度研究”，项目编号 　　中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）03-0071-09 　　 一、问题的提出 　　 《不动产登记暂行条例》于2014年12月22日颁布，并于2015年3月1日正式实施。《条例》的颁布实施，是我国物权制度建设中具有里程碑意义的重大事件，对于保障和促进我国市场经济体制在不动产领域的发展，保障不动产权利人合法财产权具有重要意义。但该条例并未对《物权法》留待解决的一些问题作出相应规定。如登记机构的赔偿责任性质问题。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这一规定确立了不动产登记机构错误登记的赔偿责任，其精神备受肯定。由于《物权法》制定过程中，立法界、学术界和实务界对登记机构登记错误赔偿责任观点不尽一致，加之统一不动产登记制度也正处建设之中，基于立法策略的考量，《物权法》并未对赔偿责任的性质、归责原则、赔偿范围以及救济机制等问题作出具体规定，相关问题留待将来制定专门的不动产登记法时再作相应规定。[1]（P108-109）而刚实施的《不动产登记暂行条例》第29条规定：“不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《物权法》的规定承担责任。”这种原则性过强、缺乏操作性的规定造成司法实务的困惑。事实上，责任性质是法律责任制度的基础性问题，对责任性质的界定不仅影响到责任的认定，而且还关系到相关权利人的救济手段乃至相关司法裁判程序。不动产登记错误损害赔偿领域亦如此。在《不动产登记暂行条例》即将实施之际，探讨不动产登记性质，对于不动产登记机构登记错误损害赔偿相关司法实践具有重要意义。 　　 由于《物权法》没有明确登记机构赔偿责任的性质，该法颁行后，学界关于不动产登记机构错误登记损害赔偿责任的性质认定依然存在争议，形成了国家赔偿责任说、民事责任说、双重性质说及责任性质不明说等多种观点。1事实上，登记机构赔偿责任性质与不动产登记性质密切相关。关于不动产登记的性质，法学理论界和实务界存在很大分歧，大致形成三种观点：即公法行为说、私法行为说和双重属性说。在私法行为说中，有学者对不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态进行了精彩分析。在探讨登记机构赔偿责任性质时，该学者主张：“不动产登记机构的审查、登记行为虽然含有行政与管理的成分在内，但其行为的核心内容和基本性质应界定为私法行为、民事行为;不动产登记机构错误登记的赔偿责任也应相应地定性为民事赔偿责任。”并进一步指出：“将不动产物权变动中的当事人合意及申请登记行为归类为尚未发生物权变动效力、有待补助的基本行为，而将登记机构的登记行为界定为补助行为，合乎法理，应属允当。”[2]本文认为，将登记机构的登记行为界定为补助行为的观点值得商榷。 　　 二、不动产登记的性质界定 　　 （一）不动产登记具有民事行为性质 　　 从不动产登记的核心内容、主要功能和根本宗旨角度观察，当事人申请登记行为毫无疑问是民事行为。 　　 首先，基于法律行为而发生的不动产物权变动的根本原因，是当事人物权变动的意思表示，而非登记机构的登记行为。原则上，不动产登记机构只能基于当事人的申请而进行登记。是否申请、申请什么，在法律框架内均取决于当事人的意愿，同时还制约着登记机构的审查以及处理行为。因此，当事人登记意思表示是不动产登记的必要前提条件。只有当事人提出登记申请，而且登记机构同意登记时，才发生登记的效果。[3]（P133）可见，申请虽然指向了代表国家公权力的登记机构，但内容是纯