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论刑事诉讼中的回避制度 [摘要]回避制度源于西方的“自然公正原”则,它的的价值在于追求工序的公正，是为了当事人不因与案件有厉害关系的相关人员的个人情愫，而得不到公正的对待。这项制度可谓攸关审判的公正性，虽然我国刑事诉讼法已有相关规定，但是其仍有不足之处，仍需进行改善。关于回避的主体，我国刑事诉讼法的规定仍有欠缺。 [关键词]回避制度，回避主体，法律中的不足，改善立法 回避制度的概述 1．回避的概念 “回避”一词的英文是“abstention doctrine”，法文为“se retirer”，德文为“Abwendan”或“Zurückzienhen”。回避是指侦查人员、检察人员、审判人员及其他有关人员，因与案件或案件的当事人具有案件厉害关系或其他特殊关系，可能 影响刑事案件的公正处理，而依照法律规定不得参加对该案进行诉讼活动的一项诉讼制度[1]。也有学者认为，刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种特殊关系，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。[] 回避制度来源于西方“自然公正”原则的理念，它的价值追求是程序公回避的主体，又称回避的适用范围，是指在法定情形下，不允许介入或者应当退出有关诉讼程序的人员包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。，审判人员、检察人员、侦查人员的回避犯罪嫌疑人被告人。刑事回避制度是法律规定的与案件当事人或者案件有利害关系或其他关系的侦查人员、检察人员、审判人员及其他人员，不得在本案诉讼中履行司法或者与司法相关联的记录、翻译、鉴定等职务。从定义可以看出，所谓回避，是指有资格行使司法或与司法相关联的职务的审判人员、检察人员、侦查人员或者其他人员，，而不在，但并没有被剥夺在其它案件中行使司法或司法相关职务的行为的资格。审判人员、检察人员、侦查人员或者其他人员有行使司法或司法相关职务的一般权限或资格回避制度适用的前提条件。但在实践中，发现审判人员、检察人员、侦查人员或者其他人员是犯罪嫌疑人或被告人时，其司法或司法相关职务，不仅不能参与本案的司法活动，也没有资格参与其它案件的司法或司法相关活动。审判人员、检察人员、侦查人员或者其他人员已行使司法或司法相关职务的一般权限或资格当审判人员、检察人员、侦查人员“是犯罪嫌疑人或者被告人时”缺乏适用回避制度的前提条件。对刑事回避制度规定的几种情形的举证，法律没有明确规定由谁负责，根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，举证当事人。实践中当事人对案件承办人的基本情况，当事人刑事诉讼法虽然当事人申请回避和司法人员自行回避作了规定，司法人员应回避而没有回避承担的责任作出严格规定。刑事诉讼法第一百九十一条，二审法院在审理过程中如果发现一审过程中司法人员应该回避而没有回避的情况应该撤销原判、发回重审规定只对案件本身进行约束，对承担后果没有涉及。《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》、《人民法院审判纪律处分办法》对司法人员明知具有应当自行回避的情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，规定了相应的制裁，但予以批评教育、组织调整或曾作为陪审员、鉴定人、专家、翻译人员、见证人法庭书记员、辩护人、犯罪嫌疑人、刑事被告人的法定代理人、被害人、民事原告人或者民事被告人的代理人，以及法官曾作为调查人员、侦查员、检察长参加过本刑事案件1879年生效刑事诉讼法典》第三章“法院职员依法回避、对法院职员的拒绝”中第22条规定，有下列情形之一时，法官依法不得执行职务： ??1、法官是犯罪行为的被害人； ??2、法官是或者曾经是被指控人或者被害人的配偶、监护人或者照管人。 [] ?这里的第二项规定我们也只能理解为法官是或者曾经是被指控人的配偶、监护人或者照管人或法官是或者曾经是被害人的配偶、监护人或者照管人。即包括法官是被指控人。回避制度扩大关于近亲属的范围，尽量把可能影响公正的人情、亲情关系其中。最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》对审判人员的回避较刑事诉讼法的规定扩展，规定近亲属包括“与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系”。出发，将刑事诉讼法规定的“是本案的当事人或者是当事人的近亲属的”回避理由修改为“是本案当事人或与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的”为宜。刑事诉讼中回避制度的举证责任，民事诉讼中“谁主张、谁举证”，刑事诉讼中的举证责任和行政诉讼中行政机关负完全的举证责任。提出回避的主体不同、情形不同、回避方式不同，犯罪嫌疑人、被告人被羁押人身自由受到限制，因此，对于他们提出的回避申请可以仅提出申请和理由，负举证责任，这时的举证责任应该由司法机关承担。其他当事人提出的回避申请，当事人能够提出确实、充分的证据，司法机关应就回避事由