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论“借鸡生蛋”行为是否构成合同诈骗罪 　　[摘要]在商品经济活动中，“借鸡生蛋”的行为屡见不鲜。刑法学语境下的“借鸡生蛋”行为是指：采用虚构事实或者隐瞒真相的手段使他人产生错误的认识，与之签订经济合同，并套取他人财物用作其他合法或非法用途且数额较大的行为。该种行为是否能够被认定为合同诈骗罪，核心是行为人在行为时是否具有非法占有他人财物的目的。这需要从行为人签订合同时的主体身份、行为人履行合同的程度、行为人有无挥霍财物，以及行为人事后有无逃逸、隐匿财物行为等构成要件，并结合每个案件的具体事实加以分析和推断。此外，在对“借鸡生蛋”行为进行定性的过程中，要遵循刑法的谦抑性原则，应先考虑能否通过民法、行政法进行调整，只有在不能调整的时候才应考虑适用刑法。 中国论文网 /4/view-7199844.htm 　　[关键词]借鸡生蛋；合同诈骗罪；非法占有目的；谦抑性原则 　　[中图分类号]D914.36[文献标识码]A[DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2015.06.015 　　我国1979年《刑法》没有规定合同诈骗罪。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条规定：根据《刑法》第151条和第152条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。该条率先将利用经济合同诈骗他人财物的行为从普通诈骗行为中提出并单独加以定性，可以视为是合同诈骗罪的雏形规定。1997年，《刑法》第224条正式将合同诈骗罪从普通诈骗罪中分离出来，合同诈骗罪正式单独成罪。目前，合同诈骗罪已经在司法实践中大量适用。但不可否认的是，《刑法》第224条对合同诈骗罪的界定是模糊的，并且缺乏相关司法解释，这导致合同诈骗罪在实际适用过程中产生困惑。其中比较突出的一个问题是合同诈骗罪与普通民事纠纷之间的界限问题，“借鸡生蛋”行为就是其中一种。目前我国学界对于“借鸡生蛋”行为的定性问题存在不同意见：一种意见认为，“借鸡生蛋”行为不是合同诈骗行为，因为行为人主观上并不具有非法占有的目的，只是客观上具有欺诈性[1]；另一种意见认为，“借鸡生蛋”行为应以合同诈骗罪论处，因为没有资金和其他有利条件，仅凭欺骗来的资金从事经营活动（从本质上讲被害人发现被骗随时都可以通过诉讼索要财物），行为人主观上应当明知其经营具有极大的风险性，这种风险性蕴含着使所有权人最终不能行使所有权各项权能的严重可能性[2]。笔者认为，学界之所以对“借鸡生蛋”行为的性质存在不同意见，一定程度上是因为学者之间对于“借鸡生蛋”行为没有统一的认识。毕竟“借鸡生蛋”一词并非专业的法学术语，不同的人对其存在不同的理解。笔者认为，只有将“借鸡生蛋”做刑法学意义上的解读，考虑到实务中可能出现的情形，才能真正从统一的层面对该问题加以分析和解读。 　　一、“借鸡生蛋”的刑法含义解读 　　“借鸡生蛋”从字面含义上就是指利用他人的力量来实现自己的目标。在经济学领域，“借鸡生蛋”被认为是巧妙地利用资金、技术等资源发展壮大自身实力的行为，大多是含有褒义的。然而，在刑法学的范畴内，“借鸡生蛋”则有不同的含义，甚至可能涉及违反刑法条文规定的某项罪名。 　　本文拟在涉嫌构成合同诈骗罪的框架下，讨论在市场经济活动中，合同一方当事人以“借鸡生蛋”为目的签订、履行合同的行为性质。为此，必须将本文中所讨论的“借鸡生蛋”行为含义与通常意义上的和经济学领域内的含义加以区分，以免引起不必要的误解。我们这里所讨论的涉嫌构成合同诈骗罪的“借鸡生蛋”行为，是指那些在签订、履行合同的过程中，通过虚构事实或者隐瞒真相等手段使合同相对方产生错误认识并与之签订合同的行为。“借鸡生蛋”行为至少有以下情形中的任意一种情形。一是虚构事实。例如，甲公司为了应对公司资金周转困难的问题，伪造本公司具有从事木材运输资质的相关文件，与乙公司签订了一笔标的100万元的运输合同，进而利用该笔合同款项度过了资金周转困难期，也间接履行了该项合同。在该案例中，甲公司利用伪造的具有木材运输资质的文件与乙公司签订运输合同，系虚构事实的行为。二是隐瞒真相。例如，被告人徐某申请成立一公司，公司实际上并无任何资金，其为筹划开办超市，与他人签订场地租赁合同，为购买超市设备又与他人签订购销合同，并收取供货方的“入店费”等，所购设备和收取的“入店费”大部投入超市建设，至合同履行期届满，当对方向其索要有关场地租赁费、设备货款时，徐某给以空头支票，并同时告诉对方账上暂时无钱，需要等一段时间，但对方到其允诺的时间去银行兑换时，仍无钱到账，此后徐某再三推诿拖延时间，拒不偿还有关款项，并以部分款物用于还债，最终案发，就在徐某被羁押一天后，开办超市的营业执照即下发。[3]在本案中，被告人徐某就是通过隐瞒公司没有运营资金的真相与其他人签订合同的。