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论刑事二审发回重审制度之重构 　　[摘要] 二审发回重审制度功能异化，降低了诉讼效益，浪费了司法资源，与程序正当和诉讼人权的理念相违背。对此，学者提出了解决问题的不同观点，立法也已予以回应。但学者的观点单独来看都没有充分的说服力，其给出的制度设计仍显得片面与模糊；法律修改幅度不大，同实务中暴露的问题未形成一一对应关系。划分层次，区分情形地对二审发回重审制度进行重构，仍显得十分必要。 中国论文网 /4/view-7200843.htm 　　[关键词] 二审；发回重审；重构 　　[中图分类号] D920.4 　　[文献标识码] A 　　[文章编号] 1671-5918（2016）01-0073-03 　　doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.01.034 　　[本刊网址] http：// 　　针对二审发回重审造成的诉讼效率低下、超期羁押、重复起诉等后果，已有学者透过问题表面进行分析，认为实务中二审发回重审出现功能异化，已经偏离救济的立法本意，而颇有惩罚的意味。本文将对实务中二审发回重审功能异化、学界观点和立法响应进行概述，并在此基础上尝试对现有制度进行重构，使其更加明确化、具体化，便于操作。制度重构，本质上是权衡不同诉讼价值，对其相互关系进行调整。 　　一、概述 　　二审人民法院审查一审刑事判决，发现有认定事实不清、证据不足或审判过程存在重大程序瑕疵的，予以撤销原判，发回重审。这里的发回重审对象限于经一审法院审理而作出的实体判决，不包括二审法院撤销不予受理、驳回起诉裁定或确定管辖问题而启动审判程序的形式裁判。设立该制度的立法本意是更好地发现案件真实，不枉不纵，节约诉讼资源，提高诉讼效益，但在实务中该制度的功能出现异化：（1）发回重审成为上下级法院之间相互推诿的手段，一审法院认定事实不清而草率裁判，二审以事实问题发回重审。毕竟，虽然有证明标准却无明确的事实认定程度的要求。（2）对“疑罪从无”原则贯彻不彻底，一审法院对疑罪仍然作出有罪判决；二审发回重审，在阐述理由和法律依据的同时甚至指导或暗示一审法院“疑罪从有”“疑罪从轻”；二审查明案件事实或认为一审认定事实清楚，达不到有罪证明标准时仍然以事实问题为由发回重审。（3）发回重审看似是种对一审法院的监督或否定性评价，实则一审法院获得了再次审判的机会，控方也获得了再次追诉的机会。若仅控方提起上诉、抗诉，发回重审使得被告不自主地继续涉人诉讼；不论控方是否接受原判决，若被告提起上诉，发回重审说明一审法院审判存在问题，而讼累的苦果只有被告一方承担。 　　相对应的，学界存在解决问题的三种声音：（1）重新确立发回重审的条件，特别是明确“事实不清、证据不足”的标准。（2）鉴于发回重审容易造成司法资源浪费、诉讼拖延、纵容一审轻率裁判，并且以事实问题发回重审与无罪推定原则相违背，应当废除该制度。（3）改良现有制度，或是限制发回重审次数，或是增加对发回重审的外部监督。 　　有关二审发回重审的规定始见于1979年《刑事诉讼法》第136条，1996年《刑事诉讼法》第189条复刻了前者的规定，被给予众望的2012年《刑事诉讼法》对此进行了修改，在原法条基础上增加一款，即因事实不清或证据不足发回重审的案件，再次进入二审程序的，二审法院应当自为裁判，不得发回重审。这就在很大程度上矫正和防范了发回重审制度的功能异化，避免了相互推诿、反复不定的情况发生，保证了诉讼效率，控制超期羁押，体现了诉讼人权理念；同时保留了一审法院纠正错误、重新查明案件事实的一次机会，兼顾了发现案件真实的刑事诉讼目的；对事实问题仅得发回重审一次，案件再次进入二审程序时，经二审法院审查或通过审判活动查明，认为事实清楚、证据确实充分的，应当维持一审判决、自为有罪判决或改判，经法庭调查、法庭辩论仍然不能认定被告人有罪的，应当依法宣告无罪。 　　2012年《刑事诉讼法》的修改体现了对发回重审制度进行改良的一种思路。另一种思路是：发回重审的法律制度本身不存在问题，立法者的初衷是善的，实务中逐渐出现的功能异化问题是司法人员曲解、附会、利用法律给予的自由裁量权所致。应当对这种人民法院上下级之间的内部活动进行外部监督，才能更有效地避免上下级法院相互推诿甚至是协商、合作。该理论认为“限制发回重审”与“限制发回重审次数”是两个不同的概念，应当在一定程度上使作出发回重审裁定的过程具有公开性，由检察机关进行法律监督，经同级人民检察院同意，二审法院才能发回重审，否则只得在查明案件事实的基础上自为判决。缺少了权力监督和制约角度的“限制”，仅仅控制发回重审的次数，难以保证制度功能不出现异化。 　　二、制度重构 　　在笔者看来，现行发回重审制度至少还存在以下问题：（1）“事实不清、证据不足”缺乏明确认定标准。（2）-审判决