貳、定型化契約條款之司法審查德國法之發展.pptVIP

* 民事契約法之現代化—定型化契約與契約自由原則 政大法律系 楊淑文 * 壹、定型化契約之盛行與規制 定型化的契約條款之盛行與效率之需求 ?大量重覆使用預先擬定之定型化契約條款：企業經營者大量重覆使用預先擬定之定型化契約條款與不同之交易相對人締結契約乃現代社會之常見交易型態。此種在同類產品或服務所使用之定型化或制式契約內容在經濟發展上符合效率之需求，亦可節省企業之成本而提高企業之利潤 。 ?不使用定型化契約條款而為交易者：交易關係複雜，交易金額較巨大，雙方當事人始有逐一磋商就不同之條件內容形成合意之情形，例如存在於企業經營者之間之企業併購、營業轉讓等。 * 壹、定型化契約之盛行與規制 有名、典型契約之補充法性質 我國民法以契約自由原則為債編核心： 契約自由原則乃依循私法自治原則，關於不涉及公共利益之私人間財產關係之權利義務之發生與消滅，尊重交易當事人之自由意思，只要當事人具有完全行為能力，締約後即應受其與他方所議定契約內容之拘束。 民法債編各論於民法第345條以下，雖訂有買賣等各種有名、典型契約之權利義務等內容之各種規定，僅於當事人未約定之事項，始居於補充當事人間權利義務而有適用之可能。 * 壹、定型化契約之盛行與規制 有名、典型契約之補充法性質 經濟生活所自我創造出之法律 企業經營者所預先擬定之定型化契約條款，不僅僅是為了節省大量生產之產品銷售與同類型服務提供等之成本；一方面亦可藉由定型化契約條款之預先擬定而創設原來法律未規定之無名、非典型之新型態之契約與交易型態，例如各種型態之分期付款買賣、旅遊契約、融資性租賃、匯款契約、加盟店契約、信用卡使用、郵購、訪問買賣、工程營造契約。 * 壹、定型化契約之盛行與規制 單方形成力之規制必要 企業經營者享有優勢的交易力量，而得以自己預先擬定之定型化契約條款經常性地與不同交易相對人締約成功。 在企業經營者追求自利之情下，該定型化契約條款不僅可降低其營業成本，亦可經由長期之經營經驗預設對其最有利之契約條款會發生僅考量其單方之利益，而有不利或損害交易相對人之法律上正當權益之結果。此種情形與契約自由原則下透過雙方磋商達成合意所賦予雙方之正確選擇之機會以確保之利益平衡機制即無法達成立法規範之目的。 * 壹、定型化契約之盛行與規制 單方形成力之規制必要 反之交易相對人每日須面對不同之交易種類與產品或服務之提供，而通常不具有經驗亦無充裕之時期可在交易前仔細思考，亦不可能花費相當之金錢針對單一具價額不高之交易行為尋求有利之法律諮詢服務，無法個別排除因此所受到之利益侵害 企業經營者利用市場結構上之不對等地位而以單方形成之定型化契約條款與交易相對人締結契約，已使民法藉由賦予經濟市場上賦予交易當事人以合意形成對方有利之正確選擇之機制被破壞殆盡。國家法律制度為追求公平正義與合理分配，應有在立法、行政或司法上規制之必要。 * 壹、定型化契約之盛行與規制 管制之障礙 契約條款之擬定應受到國家法律之尊重，對於定型化契約條款之管制之必要性，所遭遇之挑戰與障礙即為－契約自由原則下，當事人合意之契約不應受到國家權力之介入與干涉，如欠缺法律明文限制，則不應否認當事人合意約定契約條款之效力。 ?德國1883年帝國法院判決RGZ 11,100 ?我國最高法院91年台上字第222號民事判決意旨：「…此特約若係出於兩造自由意思所締訂，能否謂其顯失公平，有違誠信原則？亦非無研求之餘地。」 * 貳、定型化契約條款之司法審查 德國法之發展 （一）早期之學說： 1935 Ludwig Raiser 定型化契約之出現符合市場經濟需求，毋須另行立法取代之或予以非難。惟如企業經營者於擬定條款時，僅顧及自己之利益，侵害他方當事人權益，且損及共同之濟及法律秩序時，仍應利用行政管制及司法審查之途徑予以有效之規制。 其提出以任意規定為審查定型化契約條款是否有效之判斷標準，因其雖為補充法性質，亦非完全無拘束性質之規範，而應認為是市場經濟中合理分配當事人利益與風險規範交易當事人之通常的法規範。 * 貳、定型化契約條款之司法審查 德國法之發展 （二）早期實務見解：帝國法院在許多爭議案例中係透過「嚴格解釋」契約條款之方式為之，而未直接審查條款是否有效。 ?RGZ 103, 84：對定型化契約條款採取隱藏式審查方式，例如「棄權條款」則被認為為「異常條款」，顯非為交易對人定約時可期待其可預見之內容，而不構成契約之內容。 ? RGZ 143,24（1933年）：對於定型化契約條款予以公開的條款內容之審查，以擬定人所擬定之「限制責任條款」違反公共秩序為理由，而認定其條款無效，其理由在於擬定人濫定其獨占或壟斷之地位，使相對人居於無從選擇締約對