第4章债的保全概要.ppt

第四章 债的保全 第一节 债的保全概说 一、债的保全释义 1、债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。 2、债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。 3、债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保。（债：无限责任） 4、债的保全包括代位权与撤销权。 二、债的保全制度的意义 1、责任财产如果因债务人的任意而发生不当减少，影响到债权实现时，为了维持债务人的责任财产并确保债权人的利益，在法律上应该建立救济制度。 2、为了保护一般债权人的利益，弥补特殊担保与强制执行的不足，大陆法系传统民法遂设立债的保全制度。 （1）债务不履行责任（强制执行）（事后） （2）担保物权（事先） （3）保证（事先） （4）债的保全（事中） 对于债权实现的保障，有两种制度可以运用， （1）是在债的关系成立时，设定从属于主债权的保证和担保物权，这是事先确定的债权的积极保障。 （2）是债务人不履行债务时，债权人可以诉请法院强制执行或者令债务人给予损害赔偿，这是事后确定的债权的消极保障。 但这两种制度均有不足之处， （1）设定担保须履行特殊手续(如办理抵押登记)，有时尚取决于第三人的意思(如第三人担保)，而法定担保(如留置)仅适用于特定的债务。 （2）通过法院强制执行或者请求赔偿，债权人须付出相当的诉讼成本，而且只能针对债务人的现有财产，债务人应增加而未增加的财产或者不当减少的财产，不能成为强制执行的标的。 第二节 债权人的代位权 事例 乙是A 市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。 一、债权人代位权释义 是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而危及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。 1、代位权为依附于债权的从权利。随债权而生灭。 2、代位权为实体上的权利而非诉讼上的权利。实现方式为通过诉讼。 3、代位权的行使导致法律关系的变更，与形成权类似，但因其需依靠债务人的权利而行使，又和固有意义上的形成权不同。被称为：广义上的形成权，管理权，能权等。 二、债权人代位权的成立条件 1、债务人对第三人（次债务人，即债务人的债务人）享有到期债权（这一点与撤销权同、没有争议） (1)按《合同法》第73条的规定，代位权的标的，指债务人的到期债权，如合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权等，而不仅是到期合同债权。 （合同法解释一13条 将其限定为金钱债权。但对债权人的债权没做限定。） 代位权中的2个债权，实务中多为金钱之债（日本学者统计为95%）。日本法虽没限制债权的形态，但学者认为立法者是以金钱债权为适用对象而立法的，到后来才通过判例逐渐扩充了几个金钱之外的债权。 (3)《合同法》规定债权人仅能行使债务人的到期“债权”。 若严格解释之，债务人的其他权利，如物权、物上请求权、选择权、抵销权、登记请求权等，债权人均不能代位行使之。这限制了代位权能行使的对象。从保护债权人的角度出发，有必要对此作出相对宽松的解释。 根据《日本民法典》第423条， “债权人为保全自己的债权，得行使属于其债务人的权利。但专属于债务人本身的权利，不在此限。” 思考：关于登记请求权 登记请求权并不能被归类到债权中（？有争议）。债务人乙购买丙的房屋，尚未办理变更登记。若乙不请求丙登记，丙通过二重买卖就能把所有权转移登记于丁，乙就得不到房屋的所有权。债权人甲应当能代替乙向丙请求房屋登记。 另外，代债务人向其破产的次债务人申报破产债权等行为，也并非债权，不应被排除在代位行使的范围之外。 (4)债权人所代位的为涉及第三人的权利，若债务人享有之权利与第三人无关，不能成为代位权的行使对象。 例如：租金债权可以代位，但是债务人不出租自己的房屋，债权人无权代为出租。债务人对自己的物的使用收益，为所有权人的自由，债权人一般不得干涉。 2、债务人怠于行使其到期债权 怠于行使，是指债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权 (《合同法解释(一)》第13条) 乙欠甲债务10万元到期未还，乙无其他财产，但丙欠乙11万元货款，现乙正请求丙还钱。甲可否对丙行使代位权?