在建工程法律风险防范及劳务分包技术报告.ppt

关于材料、物资、设备管理的问题 法律规定：设备租赁和材料委托采购不属于分包、转包管理范围。承包人可以自行进行设备租赁或材料委托采购，但应对设备或材料的质量负责。 ——水利部《水利建设工程施工分包管理规定》 主材的价款必须由项目部承担，反映在证据上就是合同、结算及发票，发票上的抬头（购货单位）应当是公司。 如果担心无法控制材料消耗，则在合同中约定各种材料的消耗标准，超出根据竣工图计算出的材料用量（含合理损耗）部分，视为浪费、丢失或转卖，由分包人承担。合理的节约材料（即不能材料用量明显不符合质量要求），可以按一定比例奖励给分包人。 关于材料价格上涨的风险 另外签订“委托购买协议”。 为求“委托”的真实可信，可以约定给分包方一个较低的采保费。 材料发票上的购货单位必须是我公司； 我公司不能在合同中推卸材料入场后的检验职责； 协议中的授权必须明确，以防止给公司造成不良债务，并规定采购合同只有公司项目部审核盖章才能生效； 要限定采购价格、质量标准等。 主要设备应尽可能发生在公司项目部（通过合同中约定公司提供设备的清单、设备采购发票及合同、设备租赁合同及发票等反映）。 如确需由分包人提供主要设备，应尽可能另外签订设备租赁协议。 租赁期限、设备到场时间与劳务协议相对应 租赁价格则可按工程单价进行分解计算并结合市场实际情况得出 同时在劳务协议中约定，如果劳务作业造成工期延误，承担的损失中包括我公司为此多支付的设备租金。 在租赁协议中则约定，租金按使用台班或实际使用时间计算，停等时均不计租金。 关于应当保存的证据问题 办公室准备就诉讼中常常需要用到的证据列一个清单，供各项目部参考，或直接在“三化”文件中要求执行。 从经验来看，目前需用的证据主要包括这些内容。 三、公司新版劳务分包合同范本解读 违法分包 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 分包单位将其承包的建设工程再分包的。 ——国务院《建设工程质量管理条例》 水利建设工程的主要建筑物的主体结构不得进行工程分包。主要建筑物是指失事以后将造成下游灾害或严重影响工程功能和效益的建筑物，如堤坝、泄洪建筑物、输水建筑物、电站厂房和泵站等。主要建筑物的主体结构，由项目法人要求设计单位在设计文件或招标文件中明确。 ——水利部《水利建设工程施工分包管理规定》 合法分包 不构成违法分包4个条件的分包 即同时具备： 业主或发包人同意 分包人具有相应的资质 非主体结构工程 非分包之后再分包 劳务分包 是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。 ——建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工 分包管理办法》 劳务分包的可行性： 不需要业主同意，可自行决定 不受主体工程不能分包的限制，可以将整个工程的全部劳务分包给劳务分包方 劳务分包资质较总承包、专业承包资质更容易取得 内部承包 不属于挂靠的其他内部承包形式，即： 主要管理人员是本单位人员； 资产有产权联系 如果把外协队伍真正以内部承包的形式管理，在法律上是完全可行的，但在规避了行政风险的同时会带来其他风险。 安全风险 用工风险 外部债务风险 内部承包形式的安全风险 用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。 ——国务院《工伤保险条例》 内部承包方式的用工风险 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 ——劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 内部承包方式的经济风险 内部承包经营系企业内部行为，其对外的责任仍由企业承担。 内部承包经营造成亏损或承包人应上缴的费用无法收回。 工序分包 即指将工程施工顺序链中的某个环节分包出去，并非一个法律概念。主要是从七公司开始作为经验推广，但现在法律环境已经发生了极大的改变，已经不再适用了。 如果分包的“环节”包工不包料，则属于劳务分包；反之则属于工程分包。 劳务分包是唯一选择 工程转包、挂靠均属违法 合法的专业分包在现有环境下不易实现（业主同意、非主体工程） 内部承包可能造成严重的经济风险，不宜作为常规作法大量推行。 工序分包并非法律概念。 因此，要合法地使用外协队伍，只剩下一条路——劳务分包。 关于外协队伍资质资格的问题 国家施工企业资质的序列划分 总承包资质12个序列 专业承包资质60个序列 劳务分包资质13个序列 具体参见：这里 什么是“合格”的劳务分包人 并非有营业执照就行，同时应具有