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上海市徐汇区人民法院 民事判决书 ? （2013）徐民二(商)初字第2012号 　　　　原告上海普联房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区乳山路98号。　　法定代表人徐菊茹，董事长。　　委托代理人马宁刚，上海市海华永泰律师事务所律师。　　委托代理人聂彦萍，上海市海华永泰律师事务所律师。　　被告张如熙。　　被告丁锡满。　　被告陈永芬。　　上述三被告共同委托代理人李建军，上海九州通和律师事务所律师。　　上述三被告共同委托代理人张月萍，上海九州通和律师事务所律师。　　被告李家东。　　委托代理人廖勇。　　被告汤校良。　　委托代理人肖光明，上海市光明律师事务所律师。　　被告上海锦炜实业有限公司，住所地上海市青浦区白鹤镇赵江路919弄63号E-201室。　　法定代表人乔磊，董事长。　　委托代理人汪洋，上海凯正律师事务所律师。　　原告上海普联房地产开发有限公司诉被告张如熙、丁锡满、陈永芬、李家东、汤校良、上海锦炜实业有限公司（以下简称锦炜公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2013年12月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人聂彦萍，被告张如熙、丁锡满、陈永芬的共同委托代理人李建军、张月萍，被告李家东，被告汤校良的委托代理人肖光明以及被告锦炜公司的委托代理人汪洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。　　原告上海普联房地产开发有限公司诉称，被告张如熙于2005年至2009年担任原告公司法律顾问，被告李家东于1997年至2007年任原告公司董事长，被告汤校良于2005年至2009年任原告公司常务副总经理。六被告于2006年11月共同发起设立上海尚盈文化艺术发展有限公司（以下简称尚盈公司）。2007年由被告李家东以原告公司名义与尚盈公司签署买断经营权协议书，约定将原告经营管理的新华路某号经营权以2,000万元（人民币，以下币种同）总价交由尚盈公司管理，为期18年。协议订立后，被告李家东于2007年8月因涉嫌犯罪被刑事拘留。2011年8月尚盈公司对原告提出仲裁，要求原告支付违约金。上海仲裁委员会于2012年11月作出0716号裁决书，裁决由原告向尚盈公司支付违约金400万元，承担仲裁费64,300元。该案现在执行程序中。原告认为，被告张如熙、李家东、汤校良作为原告公司高管、董事，理应对原告尽到忠实、勤勉义务，但三被告成立尚盈公司并以该公司为主体牟取属于原告公司的商业利益，其行为已构成对原告公司的侵权，现损失已形成，理应由三被告承担赔偿责任。被告丁锡满、陈永芬、锦炜公司与被告张如熙、李家东、汤校良构成共同侵权，应当承担共同侵权赔偿责任。故诉至法院，请求判令六被告共同向原告赔偿经济损失4,064,300元。　　被告张如熙、丁锡满、陈永芬共同辩称，一、本案中，原告将其三人作为被告主体资格不适格，被告张如熙系原告聘请的法律顾问，仅为原告提供法律咨询工作，既不是原告股东、董事、监事，也不是高管，更不是公司员工；三被告系尚盈公司的股东，与原告无关，且尚盈公司主体尚存，原告直接起诉尚盈公司股东缺乏法律依据。二、原告混淆法律关系，请求权基础混乱，本案原告起诉的案由为损害公司利益责任纠纷，诉请法院处理的是原告与其股东、董事、监事、高级管理人员之间的法律关系，现原告将与本案无法律关系的丁锡满、陈永芬一并作为共同被告，并以侵权责任法为请求权基础实属牵强附会。三、原告提供的被告汤校良的调查笔录不能作为有效证据认定，首先从其身份来看，其既是原告员工又是本案被告，与原告存在利害关系；从证据性质来看，调查笔录属于证人证言类，而其却是本案被告并非证人，二者无法合并；从制作形式上看，律师上门调查一般笔录当场书写，通常不具备打印条件，而原告提供的打印好的调查笔录中被谈话人信息中的身份证号码、住址、电话却是填写的，可见此调查笔录系事先制作事后补签的；从仲裁裁决书的认定来看，该笔录是原告为在与尚盈公司的仲裁中使用而制作的等等，故该笔录非有效证据，不能作为定案依据。四、本案系损害公司利益责任纠纷，原告并无证据证明被告间串通签订涉案协议书，该协议书也已经仲裁确认合法有效，不存在恶意串通的情况；根据仲裁裁决书执行并未完成，原告所称损失亦未实际出现；而根据该仲裁裁决，原告诉请款项中400万元系违约金，64,300元系仲裁费，该款项产生的直接原因系原告重组新的股东、新的高管无视法律、决策不当、操作失误等，与我方三被告无关。　　被告李家东辩称，当时将公司经营权卖掉是为了公司利益，07年后我失去人身自由，原告公司的后续操作与我无关。　　被告汤校良辩称，组成尚盈公司是为了加强对原告控制，我方并未为自己谋利。对于原告主张的损失是原告过错造成的，与我方无关，我方不应承担责任。　　被告锦炜公司辩称，原告主张的损失