合同的保全精要.pptVIP

第六章　合同的保全 第一节　合同保全概述 第二节　债权人的代位权 第三节　债权人的撤销权 第一节　合同保全概述 一、合同保全的概念和特点（见书） 传统上债权保障的方式主要有两种： 一是民事责任制度，又称为消极保障。 只针对债务人现有财产，对债务人应当增加或不应减少的财产均不能涉及； 二是担保责任，又称为积极保障。但需要履行特殊的法律手续。 为弥补民事责任和担保责任的不足，法律规定了第三种制度，即债权保全制度。 二、合同保全与其他保障债权形式的区别 第二节　债权人的代位权 一、代位权的概念和特点 二、代位权行使的条件 三、对合同法第73条的理解　 四、代位权行使范围和费用负担 五、代位权行使的效力 一、代位权的概念和特点　 （一）概念（合同法第73条） 　　其目的是为了保持债务人的财产，解决三角债问题，保护债权人的利益。 （二）性质：形成权；请求权；管理权 （三）特点： 　　第一，代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利。 　　第二，代位权是债权的法定权能。 　　第三，代位权是债权人以自己的名义向行使债务人的权利 　　　 二、代位权行使的条件 提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 （扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利）。 二、对合同法第73条的理解 　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。　　 　　甲＿＿欠＿＿乙＿＿欠＿＿＿丙 （次债务人）　（债务人）　　（债权人） “合同法的解释”：债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 案例分析 　　李某从事个体经营时欠下某企业3万元到期未还，且李某经营的小店已经停业，所剩货款不足1000元。企业得知，李某的妻子即将继承其母一笔价值5万元的遗产，李某的小舅子将有一笔2.5万元的借款要还给李某。但李某称自己经营的小店没有与家庭财产放在一起，至于其小舅子的欠款，他的妻子已经将之免除了。因此所欠款项只能以剩余商品折价。双方协商不成，企业提起诉讼，要求代位行使债务人李某的债权。问：企业能否行使代位权？能行使对谁的债权？ 分　　析 　一、企业可以代位行使李某对其小舅子的债权。李某对其小舅子享有的债权为夫妻共有财产。但李某妻子免除他人债务的行为属于擅自处分共有财产，为无效行为。 　二、企业不能代位行使李某妻子的继承权。 因为李某的妻子不是债务人。根据《贯彻民法意见》：夫妻关系存续期间，一方从事个体经营，其收入为夫妻共同财产，债务也应以夫妻共有财产清偿。但不能以此认为李某的妻子是债务人。 三、代位权行使范围及费用负担 （一）代位权的行使范围 代位权的行使范围以债权人的债权为限。 此处的债权范围除合同价款外，还应包括债务人违约应支付的利息、定金或违约金。 （二）代位权的费用负担 债权人行使代位权的必要费用由债务人负担 最高法院的司法解释第19条，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。此处的债务人是广义概念，包括债务人和次债务人。 “代位权”了结三角债 原告物资公司诉称，第三人商贸公司拖欠自己89万多元的钢材款，原告曾多次催要，但由于被告首钢冶金公司拖欠第三人钢材款89万余元一直没有偿还，导致第三人无法向原告支付拖欠的货款，使原告的合法权益受到损害，因此原告以自己的名义代位行使第三人的到期债权。请求法院判令被告支付钢材款890943.71元，支付50897.1元的违约金，并承担诉讼费用。 争议一：原告是否有代位权 被告代理人提出，根据《合同法》第73条的规定，债权人行使代位权的一个必要前提是，债务人怠于行使其到期债权。也就是说，别人欠他钱，而他却没有积极地追债。然而在本案中第三人始终在向被告主张其债权，根本不存在怠于行使其债权的问题，被告在不间断地向第三人履行着偿债的义务，自2002年11月12日到2003年1月28日，被告共分18次向第三人共计支付货款174700元，由此可见，本案第三人一直在追索他的债权，因此原告没有行使代位权的资格。 原告反驳 　　原告律师引用最高法院关于适用《合同法》若干问题的司法解释第13条规定予以反驳：“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向他的债务人追索自己的到期债权