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依法治国必须解决的首要问题 许耀桐 2014-10-2 （作者为国家行政学院教授、博导，厡载《社会观察》2014年第10期） 　　 中共十八届三中全会首倡“法治中国”，十八届四中全会以研究如何全面推进依法治国为主题，开启了当代中国走向国家治理法治化的新时代。依法治国和实现国家治理法治化，是以法律为中心、为准绳，对当代中国社会的所有关系作出一个根本性的变革、调整。既是如此，依法治国和法治化就绝非一蹴而就，会碰到很多的难题和挑战。那么，依法治国和法治化需要解决的首要问题是什么呢？　　 一、首要问题是党和法的关系 　　依法治国、实现国家治理法治化，这是中国面临的前所未有的大变局。回顾中国两千多年来，无论是古代的封建社会、近代的半殖民地半封建社会，还是新中国成立后直至“文革”期间，其中虽也不乏有法律条文的制定、法制机构的设置和法律制度的执行，但都是清一色的依人治国、实行人治，即法律成为统治者、领导者的奴婢，成为召之即来、挥之即去的御用工具，高兴时可以用一用，不高兴时则甩在一边，更多的是以言立法、蔑视法律，以权代法、践踏法律。可喜的是，改革开放后中国开始认识法律的重要性，提出了依法治国，否定了依人治国，致力于从人治到法治的转型。依法治国的核心在于，必须确立宪法和法律的至高无上、不可侵犯的地位，国家的各个领域、各项事业、各项活动，都要按照宪法和法律的规定进行治理，任何组织和个人必须遵从法律行事。这就在现实中触碰到一个大问题，党和法的关系究竟怎么认识和处理？法律的地位提的这么高，执政党的位置又该往哪里摆？ 　　过去，在我们的政治理念中，向来是重党而不重法，一切以党为大，党自然要比法大。这与领导人的一些错误看法也分不开的。1958年8月，毛泽东在北戴河召开的政治局扩大会议上的讲话中就曾经说到：“民法、刑法那样的条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。我们每个决议都是法，开会也是法，治安条例也养成了习惯才能遵守。主要靠决议、开会，不靠民法、刑法来维持秩序。”（转引自项淳一：《党的领导与法制建设》，《中国法学》1991年第4期）显然，党的会议所作的决议、领导人所作的讲话，要比法律更为重要，或者说这些决议、讲话、指示本身就被当成了法律、可以任意地替代法律。 　党比法大不仅仅是观念认识，还为我国原有的政治体制所固化。我国长期以来形成的政治体制，就是不断强化党的一元化领导，一切由党来指挥、一切由党来管理的政治体制。这样的政治体制，正如邓小平早在民主革命时期就揭示的，是“党权高于一切”（《邓小平文选》第1卷第11页，人民出版社1994年版）的“以党治国”（《邓小平文选》第1卷第10页，人民出版社1994年版）的体制。新中国成立后，它不但没有被消除，反而得到了延续。“以党治国”体制的实质是，“党在国上”、“党在法上”。而“党在国上”、“党在法上”归根到底又变成了“人在国上”、“人在法上”。邓小平说的很清楚，“在加强党的一元化领导的口号下，不适当地、不加分析地把一切权力集中于党委，党委的权力又往往集中于几个书记，特别是集中于第一书记，什么事都要第一书记挂帅、拍板。党的一元化领导，往往因此而变成了个人领导。”（《邓小平文选》第2卷第329页，人民出版社1994年版）这样的“个人领导”，实际上演变成为由各级的领导人个人来主宰国家、主宰法律。 　　由上可知，依法治国和以党治国形成了尖锐的冲突，关键就在于怎样认识和处理法与党的关系问题。现在要推进依法治国，恰恰是对长期以来留存的政治观念和政治体制的彻底颠覆。虽然说改革开放以来已经对党的一元化领导的体制作出了否定，党不能越过法律进行活动的观念也日益成为共识，但是，党权高于一切、大于一切、自然也大于法律的思想意识观念，并没有轻易地退出舞台，还深深地盘旋在一些干部的头脑里。因此，在中国的现实环境下，贯彻落实依法治国的首要问题，必须彻底解决党和法的关系问题。通俗地说，当前依法治国碰到的最大问题，就是要解决到底是党大还是法大的问题。 二、执政党没有超越宪法和法律的特权 　中国进入改革开放新时期之后，从邓小平以来的中央领导人，一直不遗余力、排除万难地宣扬和确立法比党大的理念。早在1978年12月，邓小平在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话中，通过总结“文革”教训深刻地指出，“必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”接着，邓小平更有针对性地说：“现在的问题是法律很完备，很多法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当做‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，‘法’也就跟着改变。所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律”（《邓小平文选》第2卷第146页，人民出版社1994年版）。在这