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民事诉讼法全面修改应当处理好五大关系【学科分类】民事诉讼法【出处】《检察日报》2011年7月18日【关键词】民事诉讼法；全面修改【写作年份】2011年 【正文】??? 　　民事诉讼法修改在即。现行民事诉讼法从1991年全面修订取代1982年民事诉讼法试行后，除2007年针对再审程序和执行程序两部分进行“小型修补”外，迄今未曾作出大的修改。诚可谓二十年不变。而如今，民事诉讼法被立法机关提上议事日程，而且有了时间表，要快速地将它修改完善。那么，本次民事诉讼法修改的基本线索在何处呢？笔者认为，本次民事诉讼法修改要处理好以下五大关系。 　　一、处理好诉权与审判权的关系 　　从1982年试行民事诉讼法至今，民事诉讼法的修法理路主要就是构建诉权对审判权的制约机制，本次民事诉讼法修改应当沿用1991年修改民事诉讼法时所持的指导理念，就是将当事人的诉权高高举起，以诉权保障为基本的修法思路。 　　在本次民事诉讼法修改中，最为重要的乃是强化三个领域的诉权，即：起诉权的强化保障、取证权的强化保障、申诉权的强化保障，分别解决实践中存在的“起诉难”、“取证难”和“申诉难”。 　　其一，关于起诉权的保障。法院对于当事人的起诉，既不予受理，也不作出裁定，应当如何处理？按照民事诉讼法第一百一十二条的规定，人民法院通过对当事人起诉的审查，如果认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提出上诉。就立法而论，原告的起诉权是受审级制度保障的，据此，原告对裁定不服的，可以向上级法院继续寻求司法救济。但是这样一种规定在实践中被严重扭曲了，法院既不受理原告的起诉，也不作出裁定，实际上就否定了原告的双重诉权：一方面否定了原告的起诉权，另一方面否定了原告的上诉权，致使原告诉讼乏门，投诉无路。相对于法院对当事人在诉讼过程中其他诉讼权利的限制或剥夺而言，对当事人起诉权的限制乃至剥夺，其情形是最为严重的，因为这从根本上否定了当事人的司法救济权。因此，对于此种情形，立法应当寻求对策。笔者认为，此种情形下，原告只有向检察院寻求监督救济，由检察院审查后向法院提出支持起诉，对于检察院的支持起诉，法院必须受理。 　　其二，关于取证权的保障。1991年修改民事诉讼法，对当事人的举证责任予以了强化，法院审判案件原则上不再包揽诉讼证据的调查收集。对此，2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第三条作出了更加明确的规范，当事人的举证责任被日益加重，在举证期限内举证不能则承担败诉后果。 　　与当事人负有沉重的举证责任形成对照，当事人的举证手段在民事诉讼法以及最高法院的司法解释中却没有得到应有的重视。当事人除了向法院申请调查取证外，其他的取证权并无明确规定。这样就形成了举证责任与取证手段之间的脱节，从而导致举证难或取证难现象。为此，司法实践中创设出了诸如“调查令”这样的制度。然而调查令制度由于缺乏立法的明文依据，在实践中其效果并不良好。因此，在本次民事诉讼法修改中，应当将当事人取证权的保障问题列入重要议题加以考虑。笔者认为，可以将调查令试行后的成功经验上升为立法规定。 　　其三，关于申诉权的保障。关于申诉权的保障，各国立法例大致有三种：一是设立宪法法院，由宪法法院保障当事人的申诉权，纠正法院的错误裁判行为。二是建立再审之诉，由当事人向法院行使再审诉权，由法院处理再审之诉。三是加强检察监督，由检察院担负起保障当事人申诉权的任务。这三种立法例，第一种设立宪法法院在我国目前尚不现实，即便设立宪法法院，其效果如何也不好预测。第二种再审之诉，在我国目前民事诉讼法的立法构架以及司法环境下，是无法从根本上解决申诉难或者再审难的，其效果即便有也非常有限。只有第三种路径才是可选择的、有效果的现实之路。这是因为，检察院是我国宪法所规定的专门的法律监督机关，它对法院审判的监督具有强势的法定效果，能够胜任对当事人申诉权的保障任务。因此，笔者主张，当事人如果认为法院的生效裁判确有错误，应当而且只能向检察院提出申诉，同时立法对此申诉程序予以合理构建。 　　二、处理好检察监督权与审判权的关系 　　在本次民事诉讼法修改中，对于检察监督的诉讼参与，应主要在两个层面作出规范和完善。第一个层面是基本原则，应修改现行民事诉讼法关于该项基本原则的表述，改为“人民检察院对于民事诉讼活动有权实施法律监督”。另一个层面是检察监督在民事诉讼法分则中的体现，主要表现在以下方面： 　　其一，检察机关对于民事诉讼的诉前监督。主要表现为三种形态：即督促起诉、支持起诉和提起民事公益诉讼。 　　其二，检察机关对审判过程的诉中监督。本次民事诉讼法修改应当确定三个方面的内容：第一，检察机关能够对那些诉讼重点环节实施监督，比如管辖权是否正当的监督、回避制度是否真正落实的监督、公开审判是否切实开展的监督等等。对