陈兴良：互殴与防卫的界限.docVIP

陈兴良：互殴与防卫的界限 ●?陈兴良? 　　? 　　 【摘要】互殴与防卫之间存在着对立关系：互殴可以否定防卫，而防卫则需要排除互殴。在双方互相的对打中，先动手的一方一般属于侵害方，后动手的一方属于防卫方。但是，后动手一方的反击行为，在具有事先斗殴意图的情况下可以否定其行为的防卫性。如果是即时的反击行为，则可以认定其行为具有防卫性。在预期的侵害场合，具有积极的加害意思则否定行为的防卫性。如果是事先准备工具，在受到他人侵害的情况下利用事先准备的工具实施反击行为，则应当认定其行为具有防卫性。 　　 【关键字】互殴；防卫；预期的侵害；积极的加害意思 　　? 　　 在正当防卫的讨论中，经常涉及互殴问题。可以说，互殴与防卫是对立的，两者之间存在着互相排斥的关系，即一个案件只要存在互殴，则在一般情况下排斥正当防卫的成立。[1]反之，一个案件如欲成立正当防卫，则必先排除互殴。从这个意义上说，某些情况下是否存在互殴直接关系到正当防卫的成立与否。因此，互殴就成为正当防卫成立的消极条件。本文以具有参考性的四个案例为线索，对面对他人侵害的反击行为，在何种情况下应当认定为防卫，在何种情况下应当认定为斗殴这一司法实践中迫切需要解决的问题，从刑法理论上加以探讨，以期进一步厘清互殴与防卫的关系。 　　? 　　?一、“姜方平故意伤害案”：基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫 　　 互殴，亦称为互相斗殴。斗殴是我国